中国法律史研究的可能前景

——超越西方，回归本土？

徐忠明

摘 要：近代以降，西方的法律概念和法学理论随着坚船利炮不断“侵入”中国，并逐步支配了中国的法制建设和法律教育。在西方法学宰制下，固有的中国法律史研究范式也被取而代之，从而深刻地影响了我们对中国法律史的理解和叙述。为了克服西方法学宰制下的中国法律史研究的弊端，真正理解和深刻领悟中国法律史的独特性和真精神，很有必要采取“超越西方，回归本土”的态度。在这种情形下，我们既要用“内在视角”来认识中国法律史的固有内涵，又要用“外在视角”来照亮中国法律史的独特意蕴。

关键词：中国法律史；可能前景；超越西方；回归本土

中华帝国乃是人类历史上的一个有着悠久历史和灿烂文化的古老国家，中华法系也是世界几个著名法系中的一枝奇葩，独具特色，自成一格。然而，自洎近代，随着西方强势文化的“侵入”，经由数千年的社会实践与知识追寻凝聚而成的中国传统法律文化，终于危象丛生而一朝解体。深究“解体”的原因，我们可以发现，事实上，并非仅仅由于西方强势文化的“侵入”所致，说到底，也与中国帝制时代逐步积累起来的种种病灶息息相关[1]。譬如，社会经济发展与法律滞后之间的紧张和矛盾，民间法律实践出现的新问题与官方意识形态持守的旧态度之间的脱节和背离，都是一望而知的悖论和困境。

在解释传统中国经学的发展变迁时，清儒皮锡瑞曾经指出：“学术随世运为转移，亦不尽随世运为转移。”[2]近代以降，随着时势的转移，传统中国的思想学术也确实出现了随着时势转移的局面。从法律学术来看，二十世纪初叶，乃是中国传统法律研究的转型时期，也是奠基时期。原本与经学密切相关的律学[3]，渐次有了独立的品格，成了一门学科。再者，如果陕派律学健将薛允升可以视作传统中国法律学术的殿军人物[4]，以及陕派律学的另一领军代表沈家本属于介乎传统律学与现代法学之间的过渡人物[5]，那么顺着这一学术脉络，我们可以说，以往被法律史家所忽略的近代启蒙思想家和学问家梁启超无疑就是运用西方法学知识和法学理论建构传统中国法律思想史和法律制度史的开路先锋[6]。现在看来，把梁启超作为现代中国法律史研究的开拓者，根据要比过去将沈家本和杨鸿烈诸人视为开拓者来得充分。况且，与梁启超相比，沈家本比较传统，而杨鸿烈又属于晚辈[7]。另一方面，我们如果以史学思想和史学方法为判准，也就可以发现，梁启超不仅猛烈批判传统中国历史编撰学的弊端，而且积极吸收西方历史编撰学的优点，进而提倡史学革命。譬如1902年发表的《新史学》[8]一文，即是梁启超批判传统史学与倡导史学革命的象征。根据这一学术语境，我们可以推断，梁启超于1904年先后写作的《中国法理学发达史论》和《论中国成文法编制之沿革得失》两文，即是在“新史学”思想指导下的具有现代范式特征的中国法律史的写作实践[9]。据我看来，这两篇论文的法律知识和叙述框架基本上来自西方或日本学者的影响，而且处处与西方进行比较，诸如法概念——关于刑、法、律的考释，自然法与人定法，法治与礼治，公法与私法，民法、刑法、行政法，等等，不一而足，与杨鸿烈以及现在我们所见的中国法律思想史和法律制度史非常切合，而与薛允升和沈家本的研究路数迥然不同。换句话说，现代中国法律史的编撰乃是梁启超研究范式的一种自然延伸与不断发展。

时至今日，现代意义上的中国法律史研究已经走过百年历程，其所积累起来的学术成果可谓车载斗量，汗牛充栋。近来，对于这些学术成果的回顾与反思，也已成为学者的关注对象[10]。但是，本文的写作意图并非回顾和反思这段具有百年之久的学术史或学科史，而是在此基础上进一步思考“中国法律史研究的可能前景：超越西方，回归本土？”的问题。

一、超越西方：理论与概念

对咱们中国来说，鸦片战争之后，西方强势文化的“侵入”已经成为一个无法摆脱的既成事实；反过来讲，处于“落后”地位的中国也已（无论被迫抑或自觉）走上了一条西方化的不归路。就思想学术而言，西方影响可谓无孔不入。这种影响导致的后果有四：第一，在“现代化叙事”的强势话语笼罩下，西方被看作是先进也是现代的象征，从而取得了文化霸权的地位；中国反而成为一个西方的他者，一个腐朽挨批的待罪被告。进一步说，考量传统中国文化的优劣长短，也要以是否“现代”作标准[11]。与此相关，第二，由于西方乃是先进和现代的典范，也就当然成为学术体制和思想理论的原产地和输出地；随着西方现代学术体制的导入，传统中国的思想学术又一次出现了“道术将为天下裂”[12]的情形。换句话说，面对西方思想学术的冲击，传统中国的思想学术体系随之瓦解。第三，基于现代西方学术体制的支配，撇开中国本土的西学教育与西学研究不谈，即使所谓的“国学”研究，我们看到的也是另外一幅思想学术“地图”。这幅“地图”的疆界乃是现代西方的学术分类体系，而填补这一“框架”（疆界）的砖瓦则是中国的本土材料[13]。第四，至于说到传统中国社会发展之规律，所谓“五朵金花”就是西方理论“认知控制”的结果。关于传统中国社会类型的研究，事实上也是以西方社会为背景的比较概括。例如，西方属于流动社会，传统中国则是乡土社会；西方属于法理社会，传统中国则是礼俗社会[14]。无论如何，西方已经成了我们研究传统中国的“走不出去”的背景，就像“如来佛的手掌”一样，法力无边。不妨说得绝对一点，如果离开西方的参照与理论，我们几乎不能思考中国问题。这是一个宿命？可以讲，上述四点概括仅仅涉及传统中国研究的比较宏观的侧面。就西方思想学术对中国的具体影响而言，不同学科自然有深有浅；应该说，对法学研究的影响最为全面深入。这是因为，对迈向现代化的中国来说，法学可谓一门地地道道的西学——舶来品，洋玩意儿。加上政府主导下的法律移植运动的全面推进，必然导致中国法学的学术研究唯西方的马首是瞻，亦步亦趋，用“东施效颦”这个成语来形容，最称贴切。在这种情况下，中国的法学研究也就显得缺乏“自主性”（被西方法学所宰制）与“中国性”（本土化）的品质[15]。

如果我们能够理解乃至原谅现代中国法学研究的西方化问题，那么，时至今日，对传统中国法律研究依然笼罩在西方化脉络下的操作，也就变得无法理解。此乃因为，前者与法律移植相关，也就是说，如若我们意欲理解和运用被移植到中国本土的西方法律，那么，采用与西方法律伴生形成的法律概念和法学理论似乎在所难免[16]；不过，我们还是应该也有必要对西方法律体系和法学理论进行中国化的解释和改造，以便应对和解决中国问题，实现创造性的转换[17]；舍此，恐怕再也别无良策。可问题是，学者往往“不此之谋”而决意一味追慕西方，其结果自然是患上了“得形忘意”[18]的弊病。对后者来说，由于传统中国的律令体系和律学理论与西方法律体系和法学理论之间的差异甚巨[19]，据此，如果我们也不加反思地简单挪用西方的法律概念和法学理论来进行分析研究，这肯定是一件不可思议的事情。

然而，自从梁启超发表《中国法理学发达史论》和《论中国成文法编制之沿革得失》两文以来，中国法律史研究一直处于现代西方的史学理论和法学理论的支配之下，迄今已有百年历史。在某种程度上，这种研究范式已经成为中国法律史研究的新传统。诚如鲁迅先生的那句名言所说：地上本来没有路，走的人多了，便也成了路。仔细透视这一新传统，我们可以发现以下问题。这里，我想对此稍加整理，以期彰显这条“学术之路”的问题之所在；与此同时，也为下文进一步思考“回归本土”是否可能的议题奠定一个基础。

首先，西方社会历史类型支配下的中国法律史研究。我们知道，随着西方社会理论尤其马克思主义历史理论的导入，关于传统中国社会的历史类型（社会性质）问题，曾经引起了历史学家的热烈讨论，产生了各种不同的看法[20]。譬如，对于如何认识以及怎样划分传统中国的社会性质——中国有无奴隶社会？何时产生奴隶社会？中国有无封建社会？何时产生封建社会？以及“亚细亚生产方式”的争论，如此等等，不一而足；但是，到了后来，他们渐渐地获得了一种共识[21]，认定传统中国也有西方意义上的奴隶社会和封建社会。进而相信，作为人类社会发展的一条基本（普遍）规律，既然西方曾经先后出现原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会[22]，那么中国社会也理应如此。所以，建国以后的中国法律史论著（特别是教科书）的叙述，基本上是以奴隶社会法律制度、封建社会法律制度、半殖民地半封建社会法律制度这样的模式出现的。这种结论表面上看起来好像是符合历史发展规律的，但实际上是“反历史”（ahistory）的。以封建社会为例，我国历史学界的通说认为：战国之后，中国逐步地进入了封建社会，可是与西方封建社会相比，显然差异远远多于共性。在欧洲，自从罗马帝国崩溃以后，渐渐地迈向了野蛮社会；期间，经历了一个极其漫长的历程，西方学者认为，一直要到12世纪之后方才形成封建社会。这里，我们略去细节，只观大体，也就可以发现，在法国，形成的是“封臣的封臣不是君主的封臣”的封建体制；在英国，随着1066年诺曼征服建立起来的是“封臣的封臣也是君主的封臣”的封建模式。就英法两国而言，这种不同的封建模式导致了国家权力（特别是中央与地方）结构的巨大差异。也就是说，在法国，分权色彩比较浓厚；在英国，集权性格相对明显[23]。战国之后的中华帝国，乃是一个王室国家，配上官僚制和郡县制。一望而知，它与西方（英法两国）之间的差异甚巨。如果把传统中国社会也称为封建社会，除了产生误导，不可能产生什么建设性的意义[24]。准此而论，时至今日，值得我们认真思考的是：对全球社会来说，西方恐怕只能说是一种“独特的”社会类型。据我看来，马克斯·韦伯的比较宗教社会学所要解决的问题，就是欲图证明西方社会的独特性；否则，作为“原生型”的资本主义社会何以只在西方率先出现？如果这一理解不错的话，那么，必然就会引出人类社会“多样性”的论断。事实上，被以往中国历史学家所崇奉的导师卡尔·马克思，也从未说过人类社会普遍一律的话，若非如此，所谓“亚细亚生产方式”就不会是一个问题。面对“多元化”的全球社会，如果我们仅仅把西方作为判准，实在有点不可思议。换句话说，如何克服或者超越这一具有浓烈的西方中心主义色彩的中国法律史的叙述模式，必将成为我们今后努力的方向。这一方向，就是“回归本土”，面对历史事实，提出新的理论[25]。我始终认为，如果中国法律史研究尚有学术意义的话，那么这种理论上的考量必将成为这一研究的题中应有之义。换句话说，中国法律史研究所要提供的不仅仅是一堆杂乱无章的材料，更要提出一套帮助人们深入理解人类法律文化的理论工具，这是它的一个重要使命。

其次，西方法学学科分类体系宰制下的中国法律史研究。人们常说，法律没有自己的历史，它植根于人类社会生活本身[26]，因而我们必须将法律置于社会历史语境当中进行观察才是行之有效的方法。但是，我仍然希望在讨论传统中国法律时，我们应该或者可以更多地着眼于法律自身的历史变迁；也就是说，通过这种特定视角的观察来重新建构传统中国法律的历史变迁的线索和特性；

进而，在“中国法律与中国社会”的互动关系中再来体察传统中国法律的特性，给出历史类型的理论概括。基于这样的理论前提，我们可以这么说，与传统中国社会的独特历史发展一样，传统中国法律也是自成一格，独具特色。譬如，随着三代时期中国政治文明（国家）的兴起，法律也相伴而生。值得我们注意的是，中国早期国家的形成和发展的独特路径，不仅与血缘共同体之间的征战杀伐有关[27]，而且与“人惟求旧，器惟求新”的“维新路线”相关[28]。正是这种“维新路线”导致了传统中国法律体系的独特结构：刑与礼。随着帝制国家的形成以及诸子百家的兴起——特别是儒法两家对“礼与法”的言述和论辩，形成了这样一种结局：一则是国家层面的律令体系的完善，一则是社会层面的礼俗和人情的基准意义。其间，礼不仅与刑结合，而且与律令（包括“典”和“会典”在内）融汇，基于“礼从俗，政从上”[29]的发生学特征，礼与情理、道德、习惯也维持着非常紧密的亲和关系，从而形成了国家权力一元化与法律体系多元化的格局[30]。据我看来，这一法律体系的政治与社会背景乃是传统中国之国家与社会“一体化”这个事实[31]。然而，对传统中国这样一种独具特色的法律体系，现代学者根据大陆法系的法学分类体系作了极其“化约”的形式主义的处理。其中，最为突出的观点是“律令格式都是刑法”[32]的断案，从而一笔抹杀中国本土法律知识分类体系的特性。还有一种意见，乃是按照大陆法系有关刑法、民法、经济法、行政法、诉讼法的法律知识的分类体系，强行划分传统中国以律令与情理和礼俗为基本架构的法律知识体系[33]。虽然这种做法对于我们审视传统中国法律体系调整的具体内容或者社会关系不无启发意义；但也不必讳言，这种做法也会伤害我们对传统中国法律知识体系的认知。还应指出，鉴于法律文化研究的根本旨趣在于寻求不同法律文化之间的“差异”这一特定取向，也同样出现了依据西方法律知识体系对传统中国进行归类的操作。在这种情况下，由于西方法律和法学乃是当然的判准，因而，凡是与西方法律和法学不合的内容，学者往往以“没有”来回答。比如“民法”问题就是一个例证。在有些学者看来，由于传统中国缺乏个人主义、权利本位和私法自治这样一些被西方民法视为社会基础与观念基础的东西，所以，传统中国没有“民法”可言。这种说法固然有理，但是中国古人也要结婚生子和组织家庭，也有买卖交易和借贷租赁之类的活动。所有这些，都是谁也无法否认的最为基本的社会生活的事实。据此，我想追问的是：如果这些活动不是民事行为，那么它们又是什么行为呢？如果调整这些行为的法律不是“民法”规范，那么它们又是什么性质的法律呢？这是近来一直困扰我的，思考传统中国法律的挥之不去的疑难问题。也就是说，如果我们不加思索地把这些法律规范简单“装入”西方法律知识分类的框架当中，难免会有“枘凿不投”的隔膜；反之，如果我们一股脑儿地“抛弃”这些看起来确有民事性质的法律规范，或者把它们仅仅视为刑事法律，恐怕也非妥善之举。对此问题，我想留待下文再予考察[34]。

最后，西方法学概念遮蔽下的中国法律史研究。众所周知，中国古代先贤向来极其重视“词与物”的内在关联，也非常清楚“词对物”的建构作用[35]。虽然庄子说过“名者，实之宾也”[36]的话，似乎“名”只有派生性的意义，仅仅是对“物”的表达；但是一旦由“名”所建构起来的秩序产生之后，它的宰制力量也就非同寻常。对法家来说，他们同样也特别强调“循名责实”[37]的制度意义；所谓“人主将欲禁奸，则审合刑名者，言与事”[38]的说法，即是一例。就儒家而言，对“名”的作用，也是致意再三。甚至提出了一套“正名”的政治理论和法律思想，成为建构社会秩序的关键所在。孔子就把“正名”作为维护政治秩序的前提，他说：“名不正，则言不顺；言不顺，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。”[39]这套“正名”思想的基本纲领，乃是“君君臣臣，父父子子”[40]的伦理信条。可见，名或者词的宰制力量非常，现代学者也有所谓“词的暴力”的说法。明白了关于“词”（也是概念）这一层意思之后，我们可以认为，如若以西方现代法律概念来解读传统中国法律的固有概念，将会出现怎样的结果。例如，一方面学者认为传统中国没有权利概念；可另一方面，在讨论传统中国权利概念时他们又要追根溯源去找传统中国固有的“权利”两字的含义，由此也造成了一些无谓的“词”的混淆；说得直白一点，那是找错了方向。根据现在的研究成果，我们发现，这种混淆的根源出自美国传教士丁韪良用汉字“权利”来翻译美国学者惠顿所著《万国公法》中的“Right”一词[41]。据我看来，这种研究进路无疑不仅遮蔽了我们探究传统中国权利概念的视线，而且还压抑了传统中国法律中的权利概念。这是因为，一旦发现古代汉语“权利”两字没有西方“Right”的意蕴，人们就会断言传统中国法律缺乏权利概念，进而断言中国古人没有权利意识。果真这样吗？我对这一断案深感疑惑。事实上，在《慎子·逸文》有关“兔子的隐语”里[42]，讲的就是一个权利的故事；所谓“定分止争”四字，说的也是设定权利对于维护社会秩序的重要意义。与权利概念相关，中国古人把案件提交到衙门希望官员能够解决他们的纠纷，这种做法难道除了控诉被告“欺人太甚”[43]之外没有任何权利的诉求？当两造因为某物归属而各自提出主张“这是我的”时，里面难道丝毫没有权利意识[44]？如果真是这样的话，学者以诉讼率高低来衡量权利意识强弱还有什么意义呢[45]？当然，诉讼率高低或许不能作为解释权利意识强弱的唯一判准[46]；但是，它毕竟是一个非常重要的参考指标。我这么说，并非认为传统中国权利概念与西方权利概念完全一样，没有任何差异。这里，我想强调指出的是，权利概念之“有无”与权利概念之“差异”乃是两个根本不同的问题，绝对不可混为一谈。总之，如果我们用汉语“权利”来辨识传统中国法律中的权利概念，就会产生严重的误导[47]。

二、回归本土：态度与方法

通过上面的简要考察，我们可以发现，移植现代西方的法律概念与法学理论用来解读以及重构传统中国法律的学术体系，将会产生怎样的后果。概括地说，原本“井然有序”的传统中国法律的知识秩序，经由作为“异质”文化类型的西方法律概念和法学理论的解读以及重构，终于割裂了传统中国法律的知识秩序，也遮蔽了我们对传统中国法律知识秩序的认知；进一步来讲，这种研究范式还扭曲了我们对通过固有法律知识体系反映出来的传统中国的社会生活秩序的认知。可以说，这是一种“词”的暴力与宰制。当然，值得指出的是，传统中国的法律知识秩序与社会生活秩序之间也有自身的背离和矛盾，也会产生“词宰制物”（表达宰制事实）的局面；但是，两者毕竟处于同一文化类型，所谓“名者，实之宾也”也说明了两者之间的一致性多于背离性。顺便一提，用移植进来的西方法律与法学来建构现代中国的法律秩序和社会秩序，同样面临“离散”既有社会生活秩序的问题；而且，文本上的法律秩序与实际上的生活秩序之间的断裂，一时恐怕难以调和。这，就是现代中国法制（或者法治）建设的一个绝大困境。事实上，在法学界引发了广泛争议的“草拟民法典”和“秋菊打官司”，只是其中两个比较典型的事例罢了。另外，学者提出当下中国法制建设必须挖掘“本土资源”的设想以及追问“中国法学向何处去”的问题，也是鉴于这种困境而引起的思索。这，就是我在此提出“中国法律史研究的可能前景”的问题意识。

既然我们知道了用移植进来的西方法律概念和法学理论来建构中国法律史已经弊端丛生，那么“回归本土”也将成为一个必然的选择。可以说，这是我们应该持守的一种基本态度。况且，也有学者早已提出了中国社会科学研究的“本土化”的倡议[48]。就中国法律史研究而言，提倡“本土化”的声音也已悄然响起，已有若干作品相继问世[49]。

但问题是：中国法律史研究的“本土化”如何可能？

首先，为了把西方法律概念和法学理论支配下的中国法律史研究“拯救”出来，很有必要先做若干“解构”工作。这是因为，惟有在“解构”这种西方法学概念和法学理论宰制下的现代中国法律史叙事模式之后，我们才有可能将这套“前见”悬置起来，才有可能真正做到“回归本土”的学术研究脉络，才有可能真正“走进”历史现场，也才有可能通过文献资料这一特殊桥梁与中国古人进行直接的对话和交流；惟有如此，所谓“设身处地”[50]的研究才有可能，与中国古人“神游冥合”（陈寅恪语）的境界才能达到；最终，我们才有可能准确理解和把握中国法律史的真面貌和真精神。因此，借用现象学家的话来说，就是“面对现象（事实）本身”。我觉得，这是我们重新思考中国法律史的一个前提条件。基于这样的考虑，批判性地反省既有的中国法律史研究成果很有必要。与此相关，重构中国法律史教科书的叙述模式，更是当务之急。原因在于，从知识社会学的角度来看，通过教科书的途径进行的法学教育，作为一种法律知识的生产方式和传播方式，它是国家权力支配下的操作和实践，具有非常广泛的影响力与渗透性。在这种情况下，这种教科书式的中国法律史叙事模式必将制约未来意欲进入中国法律史研究领域的年轻学者。如此一来，代代相承，必然出现鲁迅先生所谓“走的人多了，便也成了路”的结局。必须郑重申明的是，我这么说，并非认为教科书的叙述都是错误的，毫无知识上的贡献，绝非如此。恰恰相反，事实上，它曾经也是一种探索知识与传播知识的有效途径。总之，对我们来讲，西方法律概念和法学理论支配下的中国法律史研究范式，乃是近代中国面临“时势转移”和“寻求富强”而必须经历的一个阶段[51]，它是传播新知识和新思想的一条重要途径；而且，它曾经作出的学术贡献也是无人可以一笔抹杀的。我之所以这么说，仅仅是想指出这样一个事实：时至今日，为了“超越西方”法律概念和法学理论支配下的中国法律史研究，彰显中国法律史研究的自主意识，达到“回归本土”之目的，我们必须从事这样一种批判性、反思性的学术工作。

其次，基于以往的研究成果，并且为了进一步深化和拓展中国法律史的研究领域，我们接着要做的事情，乃是整理史料特别是扩展史料的范围。然而，我想指出的是，所谓整理史料，并非仅仅限于国家制定的各种律典、会典和其他法律规范，也非仅仅扩及司法档案这一近来备受学者重视的史料。这里，我想特别提一下必须扩展中国法律史研究的史料范围问题[52]。据我看来，除了上述资料以外，它们至少还应包括：帝国官员的司法案牍、行政司法事务的指导书和官箴书、地方志、地方法（省例之类）以及习惯法；民间存留下来的法律文书，诸如契约文书、分家文书、乡规民约、家规族法、商业文书、讼师秘本，乃至《万宝全书》这类民间日常生活的杂书；其他民间流播广泛的野乘传说、笔记小说、戏曲唱词、法律俗语、宝卷善书、器物图画，等等[53]。说到史料问题，尚有四点值得予以解释。

其一，提到史料问题，学者难免说到考证，而且似乎只有考证才是中国法律史研究的正统；在我看来，这种维护所谓“学术正统”的观念非常有害，多少有些“夜郎”心态。就我的阅读视野而言，大陆的中国法律史学者对其他学科的研究成果的关注程度非常不够。言归正传，其实，史料考证只是在为历史研究提供史料（证据）的意义上与历史相关[54]。一谈考证问题，他们马上就会产生一种追求客观性和确定性的中国法律史的念头。但事实上，虽然辨析和考证史料确实具有追求中国法律史知识的客观性和确定性之目的；不过，我们也当清楚，如何辨析史料仍然有个主观取舍的问题。据此，考证史料也有“非客观性”和“不确定性”的因素存在。况且，无论中国法律史的文字资料还是器物图像，都是人为的表达；既然是人为的表达，也就难免带有主观色彩，也难免与社会生活的实际有所背离。因此，如果我们拘执于史料承载的信息和意义的客观性和确定性的教条，那么，可能真的要被孟子“尽信书，则不如无书”[55]一语击中弊害。何况，作为“人类存在家园的语言”（海德格尔语）也非清澈透明，一如玻璃那样能够成为反映人类社会生活的透明副本。在这种情况下，用语言记载的史料来考证历史事实，也就难以做到客观，也难以做到确实无疑。

其二，根据重要程度排比中国法律史史料的秩序之不当。例如，学者以为，律典和档案作为第一手史料，被当然地排在首要地位。据我看来，史料本身并无重要与否的问题。关键要看学者用史料来研究什么问题。如若你想研究法律的具体内容，那么律典之类的史料自然最具重要意义；如若你想描述修订法律的历史沿革，那么“正史”和“实录”之类的史料就是首选资料；如若你想了解司法审判的实际运作，那么律例与档案恐怕是同等重要价值的史料，缺一不可，如有可能加上相关司法官员的生平资料，也就更为理想；如若你想考察民间的买卖交易，那么契约文书也许远远要比律典来得重要；如若你想探讨民间百姓的法律意识，那么各种民间法律文书和戏曲唱词之类的史料具有独占鳌头的地位。由此可见，以往那种厚此薄彼的史料态度，事实上并没有什么说得过去的学理依据。

其三，说到文学性的资料，有些学者每每侧目相待，视为不屑[56]。事实上，文学与历史之间的界线并非有些学者想象的那样泾渭分明，秦越敌对；恰恰相反，它们之间有着在发生学意义上的内在联系，这段文史之间的“因缘”往往被历史学家所忽略[57]。更为值得注意的是，中国法律史上的许多文本均有非常独特的文学性质。例如，被中国法律史学者视作唐代判词瑰宝的张鷟所著《龙筋凤髓判》[58]一书，可以说既是文学史料也是法律史料。尽管这部判集的读者是科考举子，但是，其中繁复生僻的典故与踵词增华的文风[59]，已非饱读之士所能轻易读懂。就此而言，它的文学意义远远过于法律意义。再如，明代李清《折狱新语》虽说处理的都是一些民间的普通民事纠纷和刑事案件，但是，李清的文风也有堆垛典故和辞藻秾丽的癖好[60]。如果将其置于传统中国司法审判的“读鞫”制度当中加以考察，我们不禁要问：如此堆垛典故和辞藻秾丽的判词，普通百姓（他们中间有不少人属于文盲）怎能听得明白[61]？进而，如果这一追问尚有些许道理的话，那么我们可以推测，那时司法实践应有两套话语系统：一是日常口语，这是原被两造都能听懂的语言；这是因为，我们很难想象，涉及原被两造切身利益的判词可以用让他们听不懂的文辞来表达。二是书面判词，这是读书出身的文人官僚把它当作文章经营的写作实践，因此，运事（案件）之文不妨辞藻华丽，也不妨堆垛典故。果真如此的话，那么这些所谓“实判”的法律文书，其实也是一种文学写作。对此，我们的中国法律史学者始终没有予以揭破，这实在是一件令人遗憾的事情。

其四，我觉得，作为一个研究中国法律史的学者，我们应该对史料的语言文字保持一种特殊的敏感才行。否则的话，我们难免会被史料所迷惑。比如，日本中国法律史学者寺田浩明认为，中国古人之所以打官司，是因为对方“欺人太甚”[62]的缘故。在我看来，这种看法虽有一定道理，但是也有严重失误。在诉状中，原告固然不乏用“欺人太甚”来痛斥被告的恶言恶行；反之，亦然，被告也会采取同样言词反击原告。但问题是，这种具有道德意味的痛斥与控诉，其实也是一种诉讼策略和诉讼技巧。这是因为，传统中国是一个“泛道德主义”的社会，浸淫于儒家经典中的司法官员也都崇奉“君子喻于义，小人喻于利”[63]的道德信条。在这种情况下，小民百姓打官司的理由必须符合这一道德信条，如果仅仅是为了“争权夺利”而打官司，显然不合司法官员的口味。如此，案件可能会被拒绝[64]。揭破诉状修辞策略表层底下隐藏的诉讼意图，我们将会看到小民百姓对自身利益的诉求。事实上，这种具有格式化特征的所谓“欺人太甚”的说辞，有时仅仅是对案件事实的一种虚构，与“架词设讼”密切相关。就此而言，案件的事实真相反而被遮蔽了[65]。

要而言之，对史料价值保持清醒的态度，对史料意义保持自觉的领悟，以及对史料特点保持必要的敏感和鉴赏能力，乃是研究中国法律史的学者必须具备的学术素养。上面列举的四种情形，也仅仅是我近来学习和思考中国法律史的一些粗浅想法而已。

再次，有了丰富的史料，以及对史料价值和意义的深刻领悟和鉴赏能力，我们接下来要做的工作，便是仔细梳理中国法律史上的关键词。据我看来，事实上，一部中国法律史就是由无数特殊的概念（关键词）来建构的一个叙述体系。就此而言，只有准确地把握了这些关键词的独特含义，我们才能准确地叙述中国法律史。否则的话，奢谈“超越西方，回归本土”的宏远规划，真是不知从何说起。据我观察，在中国法律史上，真正被认真梳理、被准确描述过的法律关键词，不仅非常之少；而且，有些解释也不够准确。我觉得，梳理法律关键词不仅需要语言学和训诂学的知识，而且还要具备相应的文化学与法学的知识。比如，对“法”的考证，虽然已有不少学术成果[66]，但是，对“法”的丰富意蕴仍然有待挖掘。那种将“法”仅仅视为“刑”的意见，就有值得商榷的余地。从诉讼角度来看，与西方相比，传统中国的“法”其实也有竞技型（对抗制）诉讼的特征[67]。这一点，我们从《墨子·明鬼》的记载中可以看出。故事大意如下：齐庄君对王里国与中里徼之间发生的争讼，经过三年的审理还是不能解决，从而成为疑案。在这种情况下，齐庄君采取了“令羊触罪”的办法了结案件；值得注意的是，这个案件的审判地点是“神社”。它的法律意蕴非常丰富：第一，齐庄君没有深度介入案件，仅仅保持一个消极公断者的形象，也没有采取刑讯逼供这种纠问式的审判措施。第二，齐庄君并非拥有超凡脱俗的神性禀赋，就像包公那样，因此一旦遇到疑难案件，只得消极地让“神羊”来解决纠纷。第三，王里国与中里徼的诉讼地位，似乎是平等的，所以他们能够彼此抗衡长达三年之久。第四，在“神社”里进行审判，颇有在“神目注视”下的意味；惟有神目如电，才能明察秋毫，以使案件水落石出，真相大白。第五，在中国古人眼里，“羊”有正直的性格[68]，由“羊”来审判，也意味着这是一场公正无私的审判。第六，“神社”乃是祭祀地母的地方，地母是女性神祗，也是死亡之神[69]，一如西方那位手持宝剑蒙着眼睛的正义女神？第七，案件之所以在“神社”里进行审判，或许也有与世俗社会区隔的用意；只有这样，才能消解原被两造的社会身份——与蒙眼的正义女神具有同样的含意，也才能使案件得到公正的审判[70]。据此，所谓“法”即是通过司法审判而获得一个合乎正义的结果[71]。由此可见，在发生学意义上，起源于司法的中国早期“法”与西方早期的司法＝正义＝法（Justice）并无根本差异。只是，随着国家尤其是法家思想的兴起，原始意义上的“法”才发生了根本性的转变[72]。再如，对《唐律疏议》中的“谋反”一罪，学者基本上是根据注释“谋危社稷”来进行解释的，从而认为“谋反”是指图谋推翻国家政权与皇帝统治的犯罪。然而，对“谋反”的具体内涵，仍然语焉不详。最近，我读了台湾学者甘怀真的研究成果，才算有了一个比较深刻的理解[73]。又如，梁治平对“典”的分析，也很有特色。具体来说，这一讨论既精确梳理了“典”所包含的法律关系，又充分保留了中国本土法律概念的特色和意蕴[74]。综上所述，只有通过仔细辨析和精确梳理中国法律史上的关键词，我们才有可能准确描述中国法律史。而这，也是我们今后必须努力的一个方向。

最后，通过充分积累史料，准确梳理法律关键词，配以持续的理论思考，我想，如果借以时日，那么我们一定能够找到比较理想的中国法律史的叙述模式。目前，究竟什么模式才是比较理想的中国法律史的叙述模式，我尚不敢妄加勾勒。几年以前的思考，我已有《从类型角度谈中国法律史的叙述模式》一文作过初步的尝试[75]。现在看来，虽然框架已有，但是具体内容应该包括什么，并无认真的考虑。凡此，尚待学界同仁的共同努力。

我觉得，时至今日，对中国法律史研究的理论问题进行深入的思考，具有至关重要的学术价值。事实上，也有若干成果问世，可资参考、学习与深化。从法律文化类型来讲，梁治平称传统中国法律文化为“礼法类型”的法律文化[76]。就司法审判模式而言，马克斯·韦伯把帝制中国的司法活动视作“卡迪式的”司法模式[77]。顺着这一思路，日本学者相继提出了不同而又相关的学说，滋贺秀三将清代民事审判称为“教谕式的调定”模式[78]；在此基础上继续推进，寺田浩明认为清代民事裁判具有“首唱与唱和”的特征[79]；对这一学说的更加明确的说法，乃是高见泽磨提出的“说理与心服”模式[80]。从研究方法来看，黄宗智鉴于传统中国法律文本与司法实践充满“悖论”的现象，提出了“表达与实践”的分析方法[81]。这些理论思考，虽然不无可以商榷的余地，但是它的重要意义值得我们关注[82]。至于中国法律史研究领域中的其他问题，究竟应该如何进行理论上的概括与提升，只得有俟来日。

尽管我是基于“超越西方，回归本土”的旨趣来展开“中国法律史研究可能前景”这一论题的讨论的；但是，从上述研究成果中我们可以看出，如果我们意图进行理论上的深入思考，那么离开与西方法律文化的这个参照，也是非常困难的。但问题是，过去的中国法律史研究的缺失就是把中国作为“他者”来对待，由此，西方法律概念和法学理论却被当作裁断中国法律史的准绳；现在，我们希望把西方作为比较研究的对象与法学理论的资料。这是一个根本性的区别。这里，我想借用钱锺书先生的一篇讲演的论旨来结束本文。

在访问意大利的一次讲演中，钱先生曾经提出了这样一个命题：意大利与中国文学之间的“相互照明”[83]。我想，这是一个很好的提醒。虽然他演讲的命意乃是试图解释，为何意大利与中国文学之间会产生彼此相类似的文学故事和文学精神；但是，钱先生思考问题的方法值得我们重视。的确，只有通过不同文化之间的“相互照明”，我们才能看清不同文化之间的异同，从而深化我们的认识。据此，我们确实应当用“中西法律文化的相互照明”的姿态来重建中国法律史。也就是说，我们不仅要用“内在视角”来考察中国法律史，而且运用“外在视角”来照亮中国法律史。如若这样的话，我们对中国法律史的理解将会深化，更为重要的是，中国法律史的独特意蕴将会得到充分的彰显。

注释:

[1] 必须指出，虽然美国汉学家费正清提出的“挑战与回应”的解释近代中国社会变迁的理论模式已经遭到中外学者的严厉批评，但是，这一解释模式恐怕尚未完全失效。也就是说，在解释近代中国社会变迁时，尽管很有必要强调和凸现这一变迁的内因，但我们也不能遽尔排除作为外因的西方文化“侵入”这个关键因素。实际上，柯文提出“以中国为中心”的近代中国研究范式，所要表达的也是这个意思，而非一味忽略西方文化“侵入”中国这一事实的重要意义。就此而言，柯文模式不乏警醒作用和纠偏功效。参见【美】柯文著，林同齐译：《在中国发现历史——中国中心观在美国的兴起》，北京：中华书局1989年版。

[2] 【清】皮锡瑞著，周予同注释：《经学历史》，北京：中华书局2004年版，第135页。

[3] 在我看来，秦代和汉初乃是传统中国律学的形成时期，制定法律和解释法律的权力操控于刀笔吏或文法吏之手；随着汉武帝推行“罢黜百家，独尊儒术”的政策，儒家渐次成为帝国官场的主角，并获得了制定法律和解释法律的权力，由此，律学与经学不断靠拢。这表现在律学的价值取向和解释方法两个方面。顺便指出，在研究传统律学时，以前学者往往就律学论律学，而与经学全不相干，这是一个缺陷。

[4] 台湾学者黄静嘉称薛允升为“传统法学的殿后人物”。参见《清季法学大家长安薛允升先生传》，氏著《读例存疑重刊本》，台北：成文出版社1970年版，第11—34页。李贵连也有类似看法，参见《传统法学的殿后人和殿后作》，氏著《近代中国法制与法学》，北京：北京大学出版社2002年版，第234—242页。对传统中国律学源流和律学特色的讨论已经不少，可是对律学学派的研究目前尚不多见。有关晚清陕派律学的简要介绍，参见【法】巩涛（Jerome Bourcon）著，林蕙娥译：《西方法律引进之前的中国法学》，载《法国汉学》第八辑《教育史专号》，北京：中华书局2003年版，第239—241页。

[5] 尽管杨鸿烈早有沈家本是媒介中西法律之“冰人”的论断，参见氏著《中国法律发达史》，上海：上海书店1990印影，第872页。但是，如果我们仔细考察沈家本的著述，也就可以发现，他的法律思想和研究方法基本没有超出传统中国经学或律学的思想范围和学术路数，譬如《历代刑法考》（北京：中华书局1984年版）就是一个重要例证，其中只有《寄簃文存》中的少数篇什与西方法学理论有关。相关评论，也见郑秦：《沈家本修律的历史环境及其再评价》，氏著《清代法律制度研究》，北京：中国政法大学出版社1990年版，第143页。顺便指出，虽然沈家本是浙江归安人氏，但是他的律学研究属于陕派范围。参见前揭巩涛：《西方法律引进之前的中国法学》，载《法国汉学》第八辑，第239页。

[6] 对此，我们只要检视梁启超所著《中国法理学发达史论》和《论中国成文法编制之沿革得失》两文即可知道。参见范忠信选编：《梁启超法学文集》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第69—182页。对此问题，范忠信《认识法学家梁启超》也有评论，同书，第1—13页。最近，在《法律史的视野：方法、旨趣与范式》一文中，梁治平教授也认为梁启超是现代中国法律史的奠基人。参见杨念群、黄兴涛、毛丹主编：《新史学：多学科对话的图景》，北京：中国人民大学出版社2003年版，第575页。

[7] 梁启超是当年清华国学院的四大导师之一，而杨鸿烈乃是学生，也是唯一研究法律史的学生，与梁启超属于师生关系。后来，杨鸿烈东渡日本，继续研究中国法律史，卓然成家。有关杨鸿烈的生平事迹，我们所知不多，参见刘广安：《杨鸿烈与中华法系研究》，载杨鸿烈：《中国法律对东亚诸国之影响》，北京：中国政法大学出版社1999年版，第1—3页；李玉尔：《评杨鸿烈先生著＜中国法律思想史＞》，载《法制史研究》创刊号，台湾中国法制史学会2000年版，第183—200页；范忠信、何鹏：《杨鸿烈及其对法律思想史学科的贡献》，载杨鸿烈：《中国法律思想史》，北京：中国政法大学出版社2004年版，第1—8页。

[8] 梁启超：《新史学》，氏著《饮冰室文集》之九，北京：中华书局1989年版，第1—32页。

[9] 笔者如此推断的理由乃是，在《新史学》中，梁启超特别表彰杜佑《通典》具有“不纪事而纪制度，制度于国民全体之关系，有重于事焉者也。”前揭《饮冰室文集》之九，第5页。这一表彰虽然与杜佑“非徒因袭而能创作”的史学贡献有关，不过更多的是与梁启超非常重视历史编撰应该“叙述人群进化之现象”有关。这是因为，它对于培养国民的国家意识和群体意识具有很高的价值。参见同书第3页，第5页。准此而论，梁启超写作中国法律史确实与“新史学”的意图息息相关，乃是“新史学”的身体力行。

[10] 暂时撇开“学术综述性质”的论著不谈，关于中国法律史研究的学术史成果近来时有所见。譬如，徐忠明所著《思考与批评：解读中国法律文化》（北京：法律出版社2000年版）虽然属于学术评论，但也有一些论文涉及这一话题；徐忠明：《法律的历史叙事与文学叙事——阅读中国古代法律的视野拓展》，载《中西法律传统》第二卷和第三卷，北京：中国政法大学出版社2002年版，2003年版，第1—58页，第45—80页；王志强：《中国法律史学研究取向的回顾与前瞻》，前揭《中西法律传统》第二卷，第59—90页；前揭梁治平：《法律史的视野：方法、旨趣与范式》，杨念群、黄兴涛、毛丹主编：《新史学：多学科对话的图景》，第573—606页；倪正茂主编：《法史思辨：2002年中国法史年会论文集》，北京：法律出版社2004年版，这本文集所收论文基本上是对于中国法律史研究的学科史与学术史的回顾。

[11] 事实上，即使有些主张中国法制建设应该挖掘“本土资源”的学者，对于“本土资源”是否有效，是否值得加以利用，也往往是以能否融入“现代”社会，是否符合“现代”要求为衡准的。

[12] 语出《庄子·天下》。根据庄子的描述，中国历史上第一次出现“道术将为天下裂”乃是“天下大乱”的春秋战国时期，它是“王官之学”解体的结果。对这一时期思想分化的讨论，参见余英时：《轴心突破与礼乐传统》，载氏著《现代儒学的回顾与展望》，北京：三联书店2004年版，第392—413页。有关传统学术体制的近代转型的研究，参见左玉河：《从四部之学到七科之学》，上海：上海书店出版社2004年版。

[13] 当年陈寅恪对国人东渡日本接受“国史”训练所发的感慨，现在虽有改观，但也不容乐观。在中国研究领域，所谓“西方产出理论，中国供给材料”的说法颇有流行。当然，这也是事实。数年以前，学界关于近代中国“公共领域”的争论，可谓西方提供理论架构，中国填补材料的典型例证。这一争论的问题意识来自西方，理论学说也来自西方，乃至从事具体研究的学者同样来自西方尤其是美国，尽管中国学者也曾加入讨论，一度颇为热闹。这里，中国社会本身只是一堆材料，听任西方理论（哈贝玛斯）予以解释。对于这个例子的评论，参见【美】艾尔曼著，赵刚译：《经学、政治和宗族——中华帝国晚期常州今文学派研究》，南京：江苏人民出版社1998年版，有关“代中文版序”的文字，第18—19页。顺便一提，艾尔曼也有中国学者“对理论的高度嫌恶”的观点。同书，第20页。

[14] 比如，费孝通的“乡土中国”的著名研究，无疑是研究中国事实而后得出的理论概括；但是，它的西方背景还是一望而知的事实，尽管比较荫蔽。有关的评论，参见龚鹏程：《游的精神文化史论》，石家庄：河北教育出版社2001年版，特别是第一章“引言：乡土中国？”第1—23页。在我看来，龚鹏程的质疑实际上并不能推翻费孝通的论断，但是也有提示作用。再如，基于韦伯“新教伦理与资本主义”的命题，启发了海内外众多学者参与儒家伦理与明清经济变迁和商人精神的讨论，其中以余英时“中国近世宗教伦理与商人精神”的阐述最为发人深思，也赢得了满堂喝彩。参见余英时：《中国近世宗教伦理与商人精神》，合肥：安徽教育出版社2001年版。但是，其中问题也颇不少。有关评论，参见杭之：《评余英时＜中国近世宗教伦理与商人精神＞》，氏著《一苇集》，北京：三联书店1991年版，第207—238页。也见单世联：《韦伯命题与中国现代性》，http://www.opentimes.cn/to/200401/2004-34-02.htm，2005年3月8日访问。我想追问的是，余英时这一研究的问题意识究竟是否真实，提问是否有效，依然不无疑问。

[15] 有关这一问题的详细讨论，参见邓正来：《中国法学向何处去？》，载《政法论坛》2005年第1期。

[16] 当然，如果我们继续在西方法学宰制下进行现代中国法学的知识生产，问题依然不少。据我看来，其中最为吃紧的问题乃是：这种法学知识的生产方式将会继续遮蔽中国本土的问题意识——包括法律实践与法律理论两个层面；进而，还会导致被移植到中国本土的西方法律文本与中国本土的社会生活和价值体系之间的严重脱节，从而成为没有“血肉”和“灵魂”的法律文本的躯壳；同时，也会助长当下中国法学研究的形式主义之弊害。长此以往，法学研究不仅可能尾随法律实践而非指导法律实践，而且法学理论研究也会蹚乎西方法学之后。与此有关的讨论，也可参见前揭邓正来：《中国法学向何处去？》。

[17] 过去，学者每每注重传统中国文化的创造性转换问题；但是据我看来，对用以改造中国社会的西方法律体系和法学理论也要进行一番创造性转换，才能使之行之有效。必须指出的是，我们对于作为学术研究与社会改造的西方法律和法学理论，应该作一区别，不可混为一谈。如果纯粹是进行西学研究，也就谈不上转换问题；倘若把它当作改造中国社会的资源，那就非得进行一番创造性转换才行。

[18] 参见苏亦工：《得形忘意：从唐律情结到民法典情结》，载《中国社会科学》2005年第1期。

[19] 按照梁漱溟的说法，中国文化与西方文化走的根本不是一条道。参见氏著《中国文化要义》，上海：学林出版社1987年版。根据滋贺秀三的意见，中国法律文化与西方法律文化处于“彼此对极”的位置。参见氏著《中国法文化的考察》，载《比较法研究》1988年第3期。

[20] 有关这一问题的详尽讨论，参见【德】罗梅君著，孙立新译：《政治与科学之间的历史编纂：30和40年代中国马克思主义历史学的形成》，济南：山东教育出版社1997年版；也见【美】阿里夫·德里克著，翁贺凯译：《革命与历史：中国马克思主义历史学的起源，1919—1937》，南京：江苏人民出版社2005年版。

[21] 据我看来，这更多是一种政治意义上的共识，而非纯粹学术意义上的共识。

[22] 共产主义乃是未来的理想社会，不在历史科学讨论的范围之内，暂时可以不去管它。

[23] 关于西方封建社会的历史进程和特征，西方学者也是众说纷纭。经典性的研究，参见【法】马克·布洛赫著，张绪山译：《封建社会》，北京：商务印书馆2004年版。新近研究的有关评论，参见黄春高：《“封建主义”的解构与未来——评苏珊·雷诺兹：＜封土与封臣：中世纪史的再诠释＞》，李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海：上海人民出版社2001年版，第405—425页。

[24] 对“封建”一词在中国社会史研究中的运用，参见潘洪其：《近代以来中国社会史讨论中“封建”概念的演变》，载《学人》第四辑，南京：江苏文艺出版社1993年版，第183—211页。

[25] 就中国法律史研究而言，实际上这种努力已经在不知不觉中开始了。例如，武树臣主笔《中国传统法律文化》（北京：北京大学出版社1994年版）就没有采用奴隶社会、封建社会的分类模式，而是“把自传说时代至清朝末期的历史称为‘古代’，把这一漫长时期的中国社会称为‘中国古代社会’。”第56页。在我看来，这种处理办法或许应了美国历史学家柯文的观点。他的观点可以分为两个层面：一是不同文化之间的比较研究，这种研究的重点不是某一社会内部的历史变迁，而是把注意力集中在某一文化的比较稳定持续的属性和特征——即文化的固有特性上——容易使人对于历史采取相对静止的看法。二是“中国中心之取向”的研究，这种研究的焦点在于一个文化（中国）内部的前后情况的不同，比较强调中国文化内部在时间上经历的变异，就扶植了一种对于历史更加动态，更加以变化为中心的看法。参见前揭《在中国发现历史——中国中心观在美国的兴起》，第77页。其他的传统中国法律文化研究，基本上是第一种研究范式——法律文化的类型研究。譬如，梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海：上海人民出版社1991年版；张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京：南京大学出版社1991年版。我自己也曾作过一点尝试，参见《从类型角度谈中国法律史的叙述模式》，载《法商研究》2003年第3期。

[26] 尽管这种说法听起来有点萨维尼主义，但仍然具有某种“真理”的意味。关于萨维尼的这种意见，参见【德】萨维尼著，许章润译：《论立法与法学的当代使命》，北京：中国法制出版社2001年版。

[27] 对此问题的讨论，参见前揭梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，第一章“家与国”，第6—32页；也见前揭张中秋：《中西法律文化比较研究》，第一章“法的形成：部族征战与氏族斗争”，第1—18页。

[28] 关于中国早期国家（商周）产生的这一独特路线的详尽讨论，参见侯外庐、赵纪彬、杜国庠：《中国思想通史》第一卷，北京：人民出版社1957年版，第3—22页，这一部分为侯外庐所写；也见氏著《侯外庐史学论文选集》（上），北京：人民出版社1987年版，第42—73页。

[29] 语出《慎子·逸文》。所谓“礼”颇有哈耶克“自发秩序”的性质，而“政”却有人为政治的特色；因此，如何调和两者之间的关系也就成为中华帝国法律发展史上的一个基本问题。我在写完这段文字之后，读到秋风整理《发掘宪政转型的古典资源》（《新原道》第二辑，郑州：大象出版社2004年版，第237页）的对话录，其中对“礼从俗，政从上”也有类似的解释，也请读者参考。

[30] 对此提法的解释，参见季卫东：《中国司法的思维方式及其文化特征》，载《第三届“法律方法与法律思维”研讨会论文》，西北政法学院主办，新疆·乌鲁木齐，2004年8月25—29日。

[31] 当然，这并非说传统中国的国家与社会之间毫无界限，而是说国家与社会之间没有法律上的区隔；换句话说，两者之间的关系是相对模糊的。我觉得，这也是中西国家与社会关系之间的一个基本差别。

[32] 参见王立民：《唐律新探》，上海：上海社会科学院出版社1993年版，第46—60页。

[33] 这是目前中国大陆的各种中国法律史教科书的基本叙述框架，在此不烦枚举。

[34] 这牵涉到“回归本土”如何可能的深层问题。也正因为如此，我在标题中特意打了一个问号。因为据我看来，虽然“回归本土”是一种必须；可问题是，如何回归？以及“回归本土”是否就要抛弃西方？如果不是“非此即彼”的处理问题，那么我们又将怎样对待？

[35] 譬如，福柯对“词与物”的知识考古学研究，就充分展现了“词”的秩序意义和宰制力量。其中涉及的内容非常广阔，也极为复杂。参见【法】米歇尔·福柯著，莫伟民译：《词与物——人文科学考古学》，上海：上海三联书店2001年版。坦白地说，对如此深奥的著述，我只能从中获得点滴启发而已。

[36] 《庄子·逍遥游》。

[37] 《韩非子·定法》。

[38] 《韩非子·二柄》。顺便一提，引文“言与事”就是“名与实”的意思。有关解释，参见林铭钧、曾祥云：《名辩学新探》，广州：中山大学出版社2000年版，第44页。

[39] 《论语·子路》。

[40] 《论语·颜渊》。

[41] 对“权利”一词的详细考证，参见李贵连：《话说“权利”》，前揭《近代中国法制与法学》，第437—450页；也见冯天瑜：《新语探源——中西日文化互动与近代汉字术语生成》，北京：中华书局2004年版，第363页。至于那时为何用汉语“权利”来翻译英语“Right”的原因，金观涛和刘青峰认为：“近代中文里之所以用权利译rights，是为了表达rights法律含义中对国家或个人权力和利益两方面的界定。”参见《近代中国“权利”观念的意义演变——从晚清到＜新青年＞》，载《中央研究院近代史研究所集刊》（台北）第32期，1999年12月，第209—260页。

[42] 也见《商君书·定分》。李贵连认为“定分止争”具有权利的内涵，参见前揭《话说“权利”》。也见徐忠明：《权利与伸冤：传统中国诉讼意识的解释》，载《中山大学学报》2004年第6期。

[43] 参见【日】寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，载滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社1998年版，第191—265页。

[44] 对此问题的解释，参见前揭《权利与伸冤：传统中国诉讼意识的解释》。关于明清时期百姓诉讼策略的讨论，参见徐忠明：《明清诉讼：官方的态度与民间的策略》，载《社会科学论坛》2004年第10期A版。

[45] 日本著名法学家川岛武宜以日本人的“厌讼”态度来考量日本人的权利意识或者法律意识，得出日本人权利意识或者法律意识淡薄的结论。参见氏著《近代化与法》，北京：中国政法大学出版社1994年版，第四章，第132—212页。与此针锋相对的是，日本著名比较法学家大木雅夫通过研究日本人的诉讼态度得出日本人并不“厌讼”的结论。参见氏著《东西方的法观念比较》，北京：北京大学出版社2004年版。

[46] 也有学者指出，不能用诉讼率来测度权利意识以及“厌讼”观念或“好讼”观念之强弱；也就是说，导致诉讼率高低的原因非只一端，诸如经济环境和诉讼解决机制等等，都是影响诉讼率的重要因素。对此问题的相关讨论，参见【荷兰】埃哈德·布兰肯伯格：《作为法律文化指标的民事诉讼率》，载【意】奈尔肯编，高鸿钧等译：《比较法律文化论》，北京：清华大学出版社2003年版，第63—99页。

[47] 事实上，这样的例证尚有很多，囿于篇幅，这里聊举一例以资说明罢了。

[48] 犹记十年以前，邓正来创办《中国书评》杂志，其中就发表了不少关于“本土化”研究的讨论文章。在法理学界，强调“法律是地方性知识”这种取向的研究成果，也引起了学者的热烈反响。这一研究取向的代表性作品当推，苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社1996年版；苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，北京：中国政法大学出版社2000年版。当然，这也与美国文化人类学家克利福德·吉尔兹的著名论文《地方性知识：事实与法律的比较透视》的中文译本的发表有关，所谓“影响”是也。参见梁治平编：, 《法律的文化解释》，北京：三联书店1994年版，第73—171页。

[49] 梁治平所著《清代习惯法：社会与国家》（北京：中国政法大学出版社1996年版）对中国本土的“法言法语”的精心梳理，就是一例。我在相关书评中已有提及，参见徐忠明：《从清代习惯法看社会与国家的互动关系》，载《南京大学法律评论》1997年春季卷，收入前揭《思考与批评：解读中国法律文化》，第144—158页。陈惠馨：《法史学的研究方法——从戴炎辉先生的相关研究谈起》，载《法制史研究》（台北）第四期，第127—161页，2003年；林端：《固有法与继受法——戴炎辉法律史研究方法的社会学考察》，同上书，第163—196页。据我观察，日本滋贺秀三、寺田浩明等人的研究成果也充分体现了超越西方法律概念支配的学术努力，而与他们的前辈仁井田陞等人不同。参见前揭《明清时期的民事审判与民间契约》刊登的论文；也见滋贺秀三著，张建国、李力译：《中国家族法原理》，北京：法律出版社2002年版。

[50] 在我看来，所谓“设身处地”颇有美学里面讲的“移情”的意蕴，尽量达到“像古人一样思考问题”的境界。当然，这仅仅是一种历史研究的理想境界，我们应该追求，但是恐怕无人能够真正达到。

[51] 我们从前揭苏亦工《得形忘意：从唐律情结到民法典情结》一文可见，无论日本抑或韩国，在进行现代化法制建设过程中，都曾经历过这样一段西方法律知识支配的历史，也都面临着两种法律知识相互背离的困惑。说到底，这是东方“弱势”国家在遭遇“强势”的西方文明时的一个普遍问题。

[52] 对此问题的详细讨论，参见徐忠明：《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》，北京：中国政法大学出版社2002年版。近来，葛兆光对思想史史料也进行了非常深入而富有启发的讨论。参见氏著《思想史的写法——中国思想史导论》，上海：复旦大学出版社2004年版。

[53] 这一方面的资料，近来颇出版了一些。由于开列起来当为一串长长的书目，这里不便枚举。特别值得一提的是，近来利用“图像”资料来研究中国文化史和思想史做法渐次受到了学者的重视。比如，姜伯勤：《中国祆教艺术史研究》，北京：三联书店2004年版；前揭葛兆光：《思想史的写法》，第145—166页。就中国法律史而言，类似研究也已有人从事。参见杨湘钧：《论＜点石斋画报＞的“捉奸图像”》，有关介绍参见张益祥：《“道南雅集：十月法史节”会后记》，前揭《法制史研究》第四期，第393—394页。

[54] 犹记2000年，我在安徽大学召开的中国法律史年会上发表这一观点时，不少学者认为我有贬低史料考证的意思。其实，这是莫大的误解。对我来说，只是讲述一个历史研究的道理，一种学术分工，根本无所谓褒贬的问题。参见徐忠明：《关于中国法律史研究的几点省思》，载《现代法学》2001年第2期。

[55] 语出《孟子·尽心下》。

[56] 对此，我可谓深有体会。近年来，我对文学性的中国法律史资料的挖掘和研究，虽然获得了些许称赞；现在，同类研究成果也渐次多了起来。但是，总的来说，仍被某些学者视为不入中国法律史研究正途的东西，属于左道旁门。我觉得，此类研究的成功与否自然可以讨论，也必须讨论；只有这样，学术研究才会成熟，才有进步。何况学术研究最需“多元化”的探讨与尝试。总而言之，简单否定它的学术意义恐怕也非学者应有的学术态度和宽容精神。

[57] 这些，我在前揭《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》一书中已有讨论。从历史哲学角度所作的讨论，参见周建漳：《历史及其理解和解释》，北京：社会科学文献出版社2005年版，第206—249页。

[58] 参见郭成伟、田涛点校：《＜龙筋凤髓判＞校注》，北京：中国政法大学出版社1996年版。

[59] 这种堆跺辞藻的风格渐次流为唐代官场文书的习气，参见【宋】洪迈：《容斋随笔》卷十“唐书判”。

[60] 参见【明】李清著，华东政法学院法律古籍整理研究所编：《折狱新语注释》，长春：吉林人民出版社1989年版。顺便指出，注释者所谓“《折狱新语》是我国现存唯一的明代判词专集”的断言，显然有误。见于“前言”第1页。也见何勤华：《中国法学史》，北京：法律出版社2000年版，第353页。事实上，对明代判牍的基本情况，此前日本学者滨岛敦俊已有比较全面的调查成果发表。参见氏著：《明代之判牍·节译》，载《明史论文集》，合肥：黄山书社1993年版；又见《中国史研究》1996年第1期。关于明代判牍的情况，巫仁恕所著《就法论法？明代地方政府的司法审查》也有涉及，台湾中央历史语言研究所法律史研究室合办：“中国法制史学会九十二年度会员大会暨学术研讨会”，2004年2月21日。

[61] 前些日子，我无意中看了一小段讲述清代官场故事的电视剧，可惜至今仍不知道剧名，可能是《雍正王朝》吧。其中讲到初通文字的官僚李卫，要写一通告示，请来一帮饱读之士操刀，由于写得满纸典故，听起来也诘屈聱牙，以致李卫不知所云；没办法，只得亲自操刀用日常口语来表达。我想，如果文人写的那通告示一旦贴出，谁人能懂？反之，李卫的白话告示，对初通文墨的乡野小民应该容易明白。我觉得，这段故事很能说明问题。同理，面对乡野小民，那种堆垛典故，辞藻秾丽的判书恐怕不能奏效。

[62] 具体讨论，参见前揭寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，载滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，第191—265页。

[63] 语出《论语·里仁》。

[64] 对此问题的讨论，参见前揭徐忠明：《明清诉讼：官方的态度与民间的策略》。

[65] 对此问题的详尽讨论，参见【美】娜塔莉·泽蒙·戴维斯著，杨逸鸿译：《档案中的虚构：十六世纪法国司法档案中的赦罪故事及故事的叙述者》，台北：麦田出版社2001年版。

[66] 梁治平：《法辨》，载《中国社会科学》1986年第4期；前揭武树臣：《中国传统法律文化》，第124—138页；氏著《“法”辨》，载《历代法制考·夏商周法制考》，北京：中国社会科学出版社2003年版，第1—28页；苏力：《“法”的故事》，载氏著《制度是如何形成的》，广州：中山大学出版社1999年版，第128—151页；黄震：《“水”与中国法律起源》，。关于“法”的文字学研究，参见臧克和：《说文解字的文化说解》，武汉：湖北人民出版社1994年版，第143—156页。

[67] 这被学者认为是西方诉讼制度的原型，参见前揭滋贺秀三：《中国法文化的考察》。

[68] 参见臧克和：《中国文字与儒学思想》，桂林：广西教育出版社1996年版，第129—134页；关于“羊”的丰富意涵的详尽讨论，参见前揭臧克和：《说文解字的文化说解》，第209—226页。

[69] 对“地母是女神”和“女神是死神”的有趣研究，参见何新：《诸神的起源》，北京：三联书店1986年版，第125页；叶舒宪：《中国神话哲学》，北京：中国社会科学出版社1988年版，第82页。而《尚书·甘誓》“戮于社”的记载，具有军法审判的意味。参见丁山：《中国古代宗教与神话考》，上海：上海文艺出版社1988年版，第129页。鉴于早期中国“刑起于兵”的传统，军事审判与普通审判之间密不可分。

[70] 可资比较的相关讨论，参见【荷兰】赫依津哈著，多人译：《游戏的人》，北京：中国美术学院出版社1996年版，第83—84页；冯象：《政法笔记》，南京：江苏人民出版社2004年版，第144—159页。

[71] 这被学者认为是西方“法”的特色，参见前揭滋贺秀三：《中国法文化的考察》。

[72] 这是我多年以前对早期中国“法”的基本观点，参见徐忠明：《皋陶与“法”考论》，载氏著《法学与文学之间》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第205—222页。

[73] 参见甘怀真：《从唐律反逆罪看君臣关系的法制化》，氏著《皇权、礼仪与经典诠释——中国古代政治史研究》，台北：台湾大学出版中心2004年版，第313—362页。顺便一提，甘怀真对中国古代“罪”的概念也作了非常独到和精湛的解释，参见《中国古代的罪的观念》，同上书，第363—390页。

[74] 参见前揭梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，第93页。这样的例证很多，这里不能枚举。近读霍存福所著《复仇、报复刑、报应说——中国人法律观念的文化解说》（吉林：吉林人民出版社2005年版）一书，对书名提及的问题，也进行了非常仔细深入的梳理与解说，堪称法律关键词研究的佳作。

[75] 参见前揭《法商研究》2003年第3期。

[76] 参见前揭梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》。

[77] 参见韦伯著，洪天富译：《儒教与道教》，南京：江苏人民出版社1993年版。

[78] 参见滋贺秀三：《清代中国的法与裁判》，东京：创文社1984年版。

[79] 参见前揭寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》。

[80] 参见高见泽磨著，何勤华、李秀清、曲阳译：《现代中国的纠纷与法》，北京：法律出版社2003年版。虽说高见泽磨讨论的是现代中国的调解模式，然而他认为，这与传统中国司法模式是一样的。第2页。

[81] 参见【美】黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，北京：中国社会科学出版社1998年版。最近，他又就此问题作了理论上的检讨，参见氏著《悖论与现代传统》，载《读书》2005年第2期；氏著《认识中国——走向从实践出发的社会科学》，载《中国社会科学》2005年第1期。

[82] 关于美中日三国学者的争论，参见林端：《韦伯论中国传统法律》，台北：三民书局2003年版。

[83] 请看钱锺书：《意中文学的相互照明——一个大题目，几个小例子》，载《书城》1999年第6期。

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