“中国近代社会与法治变迁”学术研讨会综述 袁翔珠 “呦呦鹿鸣，食野之蒿。我有嘉宾，德音孔昭。”2008年6月7日到8日，正值中国传统的端午佳节之际，中国法律史学界也迎来了一场学术盛宴——“中国近代社会与法治变迁”学术研讨会。本次会议在风光旖旎的北京市延庆区八达岭华风温泉大城堡饭店举行。选择这样的时间召开这次会议具有某种特殊的意义。作为第一个端午假期，这个在中国已有几千年历史的古老节日正面临着新的课题：如何使灿烂的传统文化遗产在现代社会中焕发出新的魅力和生命力，而这恰恰与会议的主题形成了某种“暗合”——如何吸纳中国传统法文化中合理的内核为今天的法制所用。会议场所凉爽舒适、幽静雅僻的环境，也使与会学者们能心无旁翳地投入到对这一主题的深入思索和探讨之中。 一 本次会议由中国社会科学院青年人文社会科学研究中心、中国法律史学会东方法律文化分会、北京大学近代法研究所三家学术机构承办。中国社会科学院青年人文社会科学研究中心成立于2001年，旨在支持各学科40岁以下的的青年科研骨干，开展具有重要应用价值和宏观指导意义的研究项目，开展社会调研，加强学术交流，举办各种形式的培训，并奖励在国内外取得重大社会效益的学术成果。中国法律史学会东方法律文化分会成立于2004年，其宗旨是研究中国法律文化，传播中华法律文明，经世致用，致力于东西方法律文化的兼容，促进中国法治价值观的产生。北京大学近代法研究所主要从事以下三个方面的研究：中国近代法的研究、外国近代法的研究和中外近代法的比较研究，分部分进行中外近代法的研究和中外近代法的比较研究是该所的研究特色。本次会议的顺利召开是与上述三家机构的努力工作与紧密协作分不开的。与会学者们纷纷对本次会议充分的准备工作和细致周到的会务安排给予了高度的肯定和赞扬。 本次会议汇集了来自中国社会科学院、北京大学、清华大学、中国政法大学、中国人民大学、北京师范大学、中央民族大学、中南财经政法大学、西北政法大学等京内外17个单位的50多名知名学者，他们的积极参与与鼎力支持是此次会议成功的重要保障。他们的学术背景和研究阅历也使会议具有了广泛性、多元化的特点。从年龄结构来看，既有几位德高望重的老一辈学者，也有若干著名的中年学者，更有众多近年来崭露头角的青年才俊；从学术背景来看，参会学者虽然多为中国法律史的学术中坚，但也有在外国法制史、西方法律思想史领域造诣颇深的学者，更有民族法、法理学的领军人物；除了大部分来自国内的学者外，会议还邀请了来自法国的著名学者，“群贤毕至，少长咸集”，可谓老中青相结合，中外互通有无，多学科彼此交融。 会议充分体现学术民主和自由的精神，代表们不分资历、地位，人人均享有平等的发言机会和时间，学者们得以畅所欲言，尽情阐述自己的学术观点。在台上，学者们或慷慨陈词，或抛砖引玉，或娓娓道来，听者也如沐春风，专注凝神，偶尔的插曲与诙谐引来一阵阵善意的笑声，竟成画龙点睛之笔；在台下，学者们彼此之间又是学术上的良师益友，车上、饭桌上都成为交流的阵地和空间。整场研讨会气氛融洽，有条不紊，异彩纷呈，高潮迭起，轻松而又充满学术的凝重思考，紧凑而又不失思想的激烈交锋，应当说是成功学术研讨会的典范之作。 为扩大影响和增强透明度，本次会议还邀请了《光明日报》、《法制日报》、《中国社会科学院院报》等三家媒体参与。 二 根据会议的主题及学者们提交的论文，本次会议划分成四个板块进行研讨。第一单元为“法治变迁中的传承与创新”，第二单元为“多元文化与法律现代化”，第三单元为“西学东渐与近代法律变迁”，第四单元为“法文化研究：资料、技术与方法”。学者们围绕上述前沿问题展开了多层次、多角度的热烈讨论。本次研讨会主题鲜明、观点多元、交流充分、争锋激烈，无论是研讨的深度还是广度，都充分体现了法律史学界最近的研究水平和学术动向。 7日下午14时，会议在中国社会科学院法学研究所法制史研究室主任徐立志教授的主持下拉开序幕，刘海年、李贵连、杨一凡等老一辈学者先后回顾了法律史学研究走过的历程，提出了法律史研究的方法和材料问题，并表达了对新一代法史学人所寄予的厚望。之后学者们集体合影，为此次盛会留下了难忘的纪念。 14时30分，第一单元的研讨——“法治变迁中的传承与创新”准时开始。主持人河南大学法学院陈景良教授幽默风趣的话语和评论使会议沉浸在轻松活泼的气氛当中。首先发言的是北京师范大学法学院的柴荣教授，她的主题是《论儒家思想与民法‘诚实信用原则’之暗合”》。柴荣教授认为儒家思想中蕴涵着丰富的“诚信”因子，深受儒家思想浸润的中国古代社会生活处处体现着“诚信”的处世之道，其价值追求与以古代罗马为起源的现代民法的诚实信用原则有着惊人的暗合之处。这证明人类在从事民事活动时有着相似的道德基础，中国当下制定的民法典，应将几千年来在人们的社会生活中有着深厚文化底蕴的儒家思想作为中西、古今民法理念的对接点。接下来，中央民族大学法学院的邓建鹏副教授作了《清代的讼费及制度转型》的发言。他认为，清代虽不存在法定诉讼收费制度，但诉讼收费现象在当时普遍存在。为维持司法体制的正常运转，清王朝不得不容忍这种非法行为的长期存在，其结果是当事人为此付出高昂诉讼成本甚至倾家荡产，而过高的讼费又强化了官方贱讼的态度。中央财经大学法学院的黄震副教授的发言主题是《无奈的非法：近现代钱庄的法律命运》，他从习惯与立法的视角追思钱庄的法律命运后认为，钱庄作为我国土生土长的金融机构，在中国近代金融史上曾与银行比肩而立，但此后却抱残守缺，在现代化的大潮中被淘汰。钱庄的消失提出了如何继承中国金融传统的问题。中国政法大学法律史学研究院林乾教授作了《晚清司法专业化倡议刍论——以丁日昌为中心的思考》的主题发言。他对晚清洋务派人物丁日昌所上的《力戒因循敬陈管见疏》中“书吏宜整顿”一节作了深入细致的剖析，指出该倡议是晚清最早触及传统司法及制度层面的一篇大文，蕴涵着较大的时代价值，然而由于主客观因素的影响，该倡议又有一定的历史局限性。中国人民大学法学院王云霞教授作了《借鉴、移植外国法的若干思考》的主题发言，她认为最近几年学界一直在检讨清末以来移植外国法的问题，很多学者认为我们过于热衷于外来资源，尤其是西方法律文化，而忽视了本土资源。本土资源确实需要重视和研究，但是过分强调本土资源与外来资源的对立，并不利于解决实际问题。徐立志教授就王云霞教授的发言，对中国法制近代化提出了若干富有价值的思考。他认为，首先，现在占主流倾向的观点认为中国近代引进外国法律并不是很成功。实际上，这种批评自清末就开始了。然而到现在为止，有关这种批评的论著都没有对事实和理论进行过系统的论述，这种看法整体来说处于比较零散的状态，还需要我们进一步研究。具体地说，一方面，我们需要对有关事实进行进一步的梳理。从上世纪初到40年代末半个世纪的时间里，中国建立起了比较完整的法律系统，我们认为其脱离了国情，我们就要弄清楚，倒底是哪些法律，哪些内容，脱离了哪些国情。另一方面，我们要把中国近代的法律制度和外国法律制度进行纵横两方面的比较。其次，关于这一问题，我们研究的角度和研究的层面彼此之间有很大差别，缺乏一个共同的理论前提。他认为，脱离国情的情况，至少有三种，一是脱离了中国人的民族特性和基本文化传统；二是中国近代的有些法律和制度过于超前于中国的社会整体发展水平；三是从比较具体的层面看，有些立法脱离当时的具体环境。对这三种情况我们要分别分析，后两种情况都会随着中国社会的发展逐渐融合与消解，现在的问题是第一种，这几乎是一个“无解”的问题。因为人类社会进入现代以来，世界的有机性和整体性越来越强，我们要想离开人类已有的文明成果，走出一条自己独特的不同于西方的现代化道路，几乎是不可能的，在这个世界上还没有这样的先例。任何一个国家都不可能在完全与世隔绝的情况下发展自己。我们必须吸收人类已有的文明成果，而这种吸收必然与中国的国情产生冲突，我们只能在这种困境中寻求发展。因此，他倾向于肯定法制近代化的成就，认为我们目前所进行的法制现代化建设，应当充分吸收中国法制近代化的成果，应当有一个与历史接轨的思路，而不是从挑毛病的角度来否认中国法制近代化。他不否认中国法制近代化存在种种问题，但不能因此就彻底否认它，并进而在法制现代化建设中抛弃它，这种作法是很不理智的。他的发言把研讨会推向了高潮。中国政法大学法律古籍研究所张小也副教授作了《宋代以后的民间秩序——近代法制法制建设的历史背景》的发言。她通过对实践调查案例的分析指出，宋代以后的社会秩序是相对稳定而灵活多变的，其核心观念与发展趋势与近代以来法治建设的原则是背离的，这一点始终应当引起研究者和实践者的注意。中国政法大学法学院法律史研究所郑显文教授作了《关于中国传统法律与近代法律的衔接问题》的主题发言。他认为，如何继承和吸收中华法系优秀的成分，弃其糟粕，做好传统法律与近代法律的衔接，使中国社会顺利过渡到近代法律模式的社会，许多近代法学家都作了认真的探讨，但这些探讨都没有解决好一个问题，即如何解决近代法律与传统法律的衔接问题。要改变这种状况，从根本上打破等级身份的专制体制、提高民众法律意识、构建先进的宪政体系是关键性因素。而吸收中华法系的优秀成分，是解决好两种法律体系衔接的一项重要工作。陈景良教授《社会变迁下的宋代司法传统——立足于语言向度的考察》的发言认为，因田宅交易等方面引起的诉讼纠纷成为南宋乡村社会生活中各种诉讼纠纷的主导形态，而由诉讼引起的生活用语及法官审理田宅交易纠纷的法律术语也呈现出宋代社会特有的时代特色。故考察考察之，可以从一个侧面揭示南宋的司法理念、运作机制、判决原则及其时代风貌。学者们的发言引发了大家对传统与现代、传承与借鉴的凝重思考。 稍事休息后，会议进入第二单元——“多元文化与法律现代化”的紧张讨论之中。在中南财经政法大学法律文化研究院范忠信教授简洁的主持下，7位学者分别从刑法、司法、民族伦理、法治等多元角度阐述了中国法治现代化的途径及未来命运。清华大学法学院陈新宇副教授首先作了《中日两国刑法近代化比较的一个侧面——以“断罪无正条”与“不应为”为中心》的主题发言。他以日本近代刑律中“断罪无正条”及“不应为”的演变为中心，从比较的视野分析了围绕此两条中日两国所采取的“断废”与“暂行”两种态度的利弊得失，对以法律继受为主题的东亚诸国的法律近代化进行了反思。法国学者巩涛从西方人的视角对中国法律的现代化中的借鉴与传承作了简短的发言。中国社会科学院法学研究所胡水君副研究员就何为“近代”及这个问题对我们现在，特别是法治建设有何意义作了深入的阐述。他认为，关于所谓“近代”的分歧，提示我们要对中国人自己的历史作更为深刻的理解和分析，以便理清古代与近代或现代的关系。“古”、“今”、“中”、“外”中间都可能蕴涵着普适的价值，这些普世的价值和因素应该在一种合理的现代体制下得到彰显和维护。具体就法治而言，至少需要从价值、政制、法律，或者，“道”、“政”、“法”这三个方面来进一步理清中国的法治道路。中国人民大学法学博士刘涛作了题为《论中国近代检察机构的设立》的发言。他认为，在清末变法过程中，清政府出于收回法权的需要，借鉴西方“三权分立”体制下的法律制度，对中国固有的司法体制进行了改革，中国近代检察机构也随之逐步建立，并通过一系列法律文本对检察机构的组织体系和法律地位进行了确认。西北政法大学汪世荣教授作了题为《陕甘宁边区高等法院在中国法律现代化中的作用》的发言。他认为，陕甘宁边区高等法院立足于当时特定的环境和条件，从改造社会和变革社会的角度，通过综合性、创造性和恢复性的司法活动，最大限度发挥了司法的能动性和主动性，有效缩小了中国法律与中国社会的距离。司法与社会的互动，成为中国法律现代化的显著特征力量。北京大学法学院徐爱国教授作了题为《探寻中国法律传统语境下“法治”的意义的发言》。他通过辨析“法治”的三种意义及其内在理论关系，指出了中国法律传统与西方现代法治的异质性，并对当代中国关于“法治”的推论以及若干命题进行了评论。他认为，中国的学者们开始认识到法律客观制度与中国现实之间的冲突，开始把研究的视角从法律制度转向社会的语境，但这只是研究的起点，而非研究本身。华东政法大学俞江教授作了题为《面向规则的国家法——以家产制的当代处境为例》的发言。他通过对我国农村地区家产制和生育愿望的研究，指出近代以来发生在中国的法律移植或法律改革，在很多领域造成了国家制度与社会制度相互分离和冲突的格局。他认为，如果不能在研究中注意到国家法与社会制度的关系，我们的研究将无法深入。最后，范忠信教授作了题为《民族伦理与中国法制西化的误区》的发言。他首先回顾了中国法制西方化历程的大致情形，然后指出了其中存在的观念误区，并从婚姻法、继承法、财产法、刑法、诉讼法的角度分析了中国近代立法违背中国传统伦理的具体表现，最后反省了这些误区产生的根源。 三 8日上午8点30分，第三单元——“西学东渐与近代法律变迁”在刘作翔教授的主持下进行。在贺卫方教授对前一天的发言作了细致而精彩的点评后，8位学者集中对中国法制在近代的转型及其影响进行了深入的探讨。中国政法大学崔永东教授首先作了题为《对近代中国法制变迁的思考》的发言。他认为，近代中国的法制变迁是“西学东渐”的产物，随着“西学”的深入传播，中国法制逐步走上了近代化之路，而“近代化”实际上是“西方化”，其结果是“中学”的话语权被逐步削弱，中国的法制传统在此过程中几乎被完全割断。人们面临的问题是：一个民族的法制近代化与现代化是否必须脱离本民族的法制传统？法制近代化与现代化是否意味着“西方化”？法制传统中哪些东西可以成为法制现代化的“源头活水”？ 中国社会科学院法学研究所高汉成副研究员就如何吸收中国法制传统、借鉴西方法制文明问题提出了一些富有价值的思考。他认为，进入近代以后，在外来法律文化（以西方为主）的影响下，中华法系被迫偏离了自己的轨道而开始转型。外来因素占据了立法领域后，却再也无力向前推进；传统因素虽然退出了立法领域，却仍然实际支配着中国人的法律信仰和法律适用。这样一种奇特”共生”局面，使得中国法律出现了文本法律和现实法律的严重背离以及法律理想和法律现实的二元对立。以儒家文化为中心的中国传统文化有着极强的“整合性”，它已经成功地将西方文化“化”为保护膜，中国法治运行的实际灵魂，仍然是中国人熟悉的“尊尊”、“亲亲”。因此，中国法律的问题，根本就不是本土化还是国际化这一类目标和价值取向的问题，而是如何正确处理本土因素和外来因素在法律现代化过程中的协调和融合问题。因此，孤立地强调中国传统文化的价值或者一味强调继续推进西方化的进程，都是不足取的。北京大学法学院博士生韩涛《司法变奏的历史空间——从晚清大理院办公场所的建筑谈起》的主题发言，通过回顾晚清大理院办公场所的建筑过程、基本格局、建筑原因及历史命运，从一个独特的视角透视了晚清预备立宪背景下法律观念的变迁和近代司法独立的艰难开端。他认为，与司法制度层面的无形变革相适应，作为司法设施的器物——大理院办公场所也在外观上发生着有形的嬗变，并与晚清大理院司法独立的实践相始终，在某种意义上可以说一直是近代司法活动的历史空间，也是近代法制变迁的物化见证。中国人民大学清史研究所博士李典蓉《谁掌握了书写权？——自一件“疯病”京控案探讨清代法律运作的实践技术》的主题发言，在详实材料的基础上，透过对若干京控文卷的解析，探讨了清代司法运作实践技术的一个侧面，并且分析了这样的实践对判决造成的可能影响。北京大学法学院李启成讲师《法律近代化过程的外来规则和固有习惯——以祭田案件为例》的发言，以祭田案件审理的近代化历程为例，结合抽象立法、民事习惯和具体司法，分析了民国时期大理院和最高法院是如何利用共同共有法理渐进改造固有祭田惯例，同时以固有的祭田习惯为资源发展共同共有法理指导下的外来规则，促进其中国化。这种力图沟通外来规则和本土习惯的思路当为今天的民事司法所借鉴。江汉大学政法学院李卫东副教授《从辩护士会到中华民国律师公会——变迁社会中的近代律师职业群体与组织》的发言，把中国近代律师业的产生作为中国近代法律发展的一个维度，通过对中国近代律师职业发展的历史事实和逻辑结构的分析，来考察中国法律是如何走向现代化的。中国社会科学院法学研究所的刘海年教授作为老一辈法史学人作了非常重要的发言。他说，“中国近代社会与法治变迁”学术研讨会，从会议的主题看，是总结历史经验的会，但对应建设中国特色社会主义却有重要的现实意义。在法治建设的过程中，最重要的是立足本国实际，承传中华文化中的优秀内容，并大胆学习而不是简单照搬包括西方在内的一切人类文明成果。在经济全球化的背景下，中国传统文化中的优秀内容对于实现世界和平，建设和谐世界都是有意义的，我们应当不断提高文化自觉，对于自己既不妄自菲薄，也不妄自尊大，同时还要看到别人的优点和长处，只有这样才能把我们国家建设成社会主义法治国家。北京大学法学院博士生尤陈俊《法制变革年代的诉讼话语与知识变迁——从民国时期的诉讼指导用书切入》的主题发言认为，民国时期出版的诉讼指导用书所展示的示范性诉讼话语之微妙转变（道德话语衰落与法律话语兴起），同时在另一层面上反映了其时发生在司法领域中的知识转型。透过这些看似细微的诉讼话语变迁，我们可以从另一个角度重新审视1920年代以后中国司法所经历的艰难但深刻的现代转型。 最后一个单元——法文化研究：资料、技术与方法在西北政法大学刑事法学院闫晓君教授的主持下于10点10分开始。这一单元的学者对上至西周青铜铭文、下至徽州文书、陕派律学、少数民族习惯法等广阔领域内所呈现的法文化现象展开了丰富多彩的论述。中南财经政法大学的春杨副教授作了《徽州文书在法学研究中的史料价值》的发言。她通过分析徽州文书民间性、真实性和原生态的特点指出，长期以来，法史学界对徽州文书的史料价值尚未给予充分的认识和运用，事实上，徽州文书为我们研究明清两代司法制度的变化及其实态、基层社会的司法制度和法律实践提供了第一手的珍贵资料，对于加强区域法制史的研究，从特殊性中发现和总结普遍性规律具有重要的价值。中央党校的高中华副教授《从耆英议约违旨案看晚清吏治》的发言认为，发生在咸丰年间的耆英议约违旨案，是晚清时期一次有代表的官员刑事案件。围绕对其如何定罪量刑，清政府引发了一场法律争议和政治冲突。从肃顺处理耆英议约违旨案的过程中，可以略见当时满族权贵之间矛盾的表现形式以及对时局的影响。中南财经政法大学的孙丽娟副教授作了《当“文化解读”作为一种法学研究方法——兼论“法律文化”的研究范围》的主题发言。她通过对“文化”涵义的界定，试图解读文化的起源、发展和历史特征，从而使法学的一些基础理论获得可知性，并进而探讨“法律文化”与“法学研究中的文化解读”等内容。华东政法大学法律史研究中心的王沛作了《“狱刺”背景下的西周族产析分——以琱生器及相关器铭为中心的考察》的主题发言。他通过对出土的西周琱生器及相关器铭铭文的考释，认为这些铭文的主旨在于召氏家族确定大小宗间财产之归属，从中可以获知西周族产传承、析分方面的若干规则和制度。中国社会科学院法学研究所博士生袁翔珠作了《来自边缘的法文化驱动力——对南方少数民族习惯法刑罚体系的分析》的主题发言。她通过归纳南方少数民族习惯法刑罚体系的特点以及刑种划分指出，长期以来，我们主要关注了中央政权对法文化的核心驱动作用，却忽视了来自边缘的法文化驱动力。事实上，中国传统法制在很大程度上受到了少数民族习惯法的影响，中华法系实际上是各民族法制相互作用、相互吸纳的产物，在吸收传统法文化时，也应当对少数民族习惯法有所考虑和关照。中国社会科学院法学研究所《环球法律评论》编辑部支振锋《"张四维"与"通三统"》的主题发言论述了中国近代以来法制的变革对法理学的巨大影响。他认为，中国近代以来的“西法东渐”与现代化不仅决定了中国法律的品格，也决定了中国法理学的品格，正是它们导致我国法理学研究的贫困。无论未来中国法学向何处去，它必须是立足中国，有自己的价值观念与理论体系，能够解决中国的法律实践问题，同时又具有国际回应性的"中国之法"。要实现这个目的，就必须通过"上天入地（追问元命题的理论构建与田野工作的经验研究）、左顾右盼（普遍关怀与民族情结）、东张西望（域外经验与本土实践）与前瞻后顾（接续传统的文化认同与开启未来的创新精神）"的"张四维"，与打通"道统、政统与学统"，沟通"传统、共统与西统"，立足"陆统、台统与港统"的三重"通三统"来会通古今中西。中国政法大学法律史学研究院的张德美副教授作了《社会转型时期的程序正义》的主题发言。他认为，晚清以降，中国诉讼法的改革以西方为借鉴，而程序正义是现在西方诉讼价值的中心，因此能否实现程序正义，是衡量中国近代诉讼制度设计及司法实践现代化程度的重要标志。然而中国近代诉讼制度改革目标能否实现，要受到中国传统诉讼制度的目标、社会转型时期的正义观、政治权力的分配、民众的普遍心理等因素的影响。最后，闫晓君教授作了《“陕派律学”的几个问题》的主题发言，对“陕派律学”的提出、形成和研究的难点进行了系统梳理。他认为，“陕派律学”是在晚清的同光之际逐渐在刑部内部形成的，而一些任职刑部的陕籍人士对推动“陕派律学”的发展起了至关重要的作用，“陕派律学”研究的难点在于史料问题。 11点40分，在各单元研讨均尘埃落定后，中国社会科学院法学研究所苏亦工教授对全部的发言作了深刻而精辟的评论，中国社会科学院青年中心的张冠梓教授则对会议作了简明扼要的总结，并宣布研讨会圆满结束。学者们依依话别，踏上归程。 本次会议收到了多篇见解独到、论证厚重的论文，提出了多个发人深省的议题，不仅为学者们的相互交流提供了良好的平台，也拓宽了学者们各自的研究视野，无论是会上的发言与会下的讨论，都是充实而富有成效的。它的成功召开，为今后继续开展类似主题的探讨开启了一扇新的窗口，正如张冠梓教授所言，“关于‘中国近代社会与法治变迁’问题的探讨，不是从这次会议开始的，也绝不会到这次会议停止。” 消息自中国法律文化网 田青整理 |
