“中华法系复兴”意指何处

刘卉

在中国法治现代化过程中，某些从西方借鉴、移植过来的法律制度逐渐表现出“水土不服”的症状，曾有学者提出“法律本土化”的“药方”。但中国法治究竟何去何从? 在10月24日举办的第四届“罗马法、中国法与民法法典化国际研讨会”上，三位法律史专家从“中华法系与罗马法的影响”视角探讨中华法系的复兴，或许能为我们这个正在追求远大目标的民族走出“法律现代化还是本土化”的迷思提供些许启示。

一

中华法系是指以中国法为母法发展起来的东亚法律体系，包括传统的中国法、朝鲜法、日本法、琉球法、安南法、暹罗法和缅甸地区法。它发轫于西周，形成于两汉，确立于隋唐，其中唐律发挥了承前启后、传播海外的作用，被公认为中华法系的代表。从19世纪中期开始，西方法律文化在列强的武力支持和清朝国力衰微双重背景下向东亚扩展和传播，中华法系开始解体。到19世纪末，严格意

义上的中华法系仅存作为母法的中国法而已。20世纪初，清政府迫于压力正式“变法修律”，作为中华法系母法的中国法整体瓦解。至此，中国近代以来的法律发展走向与中华法律传统渐离渐远，转向经由日本吸收欧陆法律文明的道路。

近百年来，包括罗马法在内的西方法对中国法治产生了深远影响，法律面前人人平等、无罪推定、意思自治、尊重人格与人格权等西方法律观念经传播后广泛深入人心。然而，在这一过程中，中国法律传统受到有意无意地压制和忽视，一些具体的西方法律制度移植到中国后与中国社会存在一定程度的脱节，如全体利益与个体利益、公共道德与个人自由、婚姻自由与家庭伦理等关系的冲突表现得尤其突出。于是，一些学者返本溯源，对重新认识中华法系的价值及复兴中华法系问题进行研究。若论形成规模的，一次是在抗日战争时期，为了唤起中华民族抗敌自救的自信心，文化界掀起了“文化复兴运动”，法学界杨鸿烈、陈顾远等著名学者梳理了构成中华法系内涵的法律历史源流，提出复兴中华法系的思路;另一次是改革开放以后，以陈朝璧、张晋藩为代表的法学家就中华法系的特点、中华法系的时间和空间范围等问题不断深化认识，提出中华法系的复兴，决不可能是以唐律为代表的旧中华法系的复旧，而是把适合于中国传统国情的本土文化融入到现实的法制建设中的伟大创新。

二

我们现在所处的时代，源于西方尤其是继受了罗马法的欧陆法系法律思维与制度成为了主流。中华法系复兴，是否意味着对罗马法等西方法律文明的排斥?中国政法大学法律史教授张中秋在比较了中华法系与罗马法的原理后认为，两者各有其价值，具有某种程度上的互补性。

《法学阶梯》凝结了罗马法全部法学的精髓，它在第一卷即开篇表明:自然法是罗马法中万民法和市民法的效力渊源和正当性来源。在自然法理论中，正义是衡量法律是否正当的一个标准，而自由成为保证正义正当性的理据。因此，罗马法的原理可称为自由原理。以无机自然观为自然哲学基础的自由原理立足个体，依据理性，追求正义，赋予了罗马法自由的精神和人类独立与进步的价值目标。《唐律疏议》是中华法系代表性法典，它在开篇中说:“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成也。”这表明由阴阳合一哲学概念转换成礼法结合、德主刑辅法律概念的道德原理是中华法律的基本原理。以有机自然观为自然哲学基础的道德原理立足全体，效法自然，追求和谐，赋予中华法系道德的精神和人与人、人与自然共生共荣的价值目标。人是个体的但人类是群体的，自由和道德都为人类所必需，因此，这两种原理的价值既有永恒性又有互补性，缺一不可。任何一种原理都不足以解决人类所面临的，在自律与他律、权利与义务、全体与个体之间的永久冲突，而且任何一项原理走向极端都会带来灾难。

张中秋认为，虽然中华法系已经解体，但它的道德原理并未消失，作为中国固有的文化原理，作为中国人固有的而且至今未失的世界观，它早已融入中国的历史和文化之中，延续至今，成为强有力的传统。同时，依据道德原理法，人的行为不但与他人而且还与自然相关联，个人与人类的行为要讲道德、负责任、守规矩，这样才能保持人类自身及其置身于其中的自然系统的和谐有序。在全球化的今天，这无疑为解决人类争端和全球性的生态危机提供了一种法律途径。因此，应该重视中华法系道德原理的重大指导意义。

三

如何实现中华法系的创新?从张中秋教授的分析中似乎能引申出这样一个结论:强调人与人和谐、人与自然和谐的和谐观念将成为这一创新中的哲学思想。只是目前法学界对此尚未有更系统的论证。

于微观层面，诚如中国政法大学教授张晋藩所言，中华法系作为一种封建法律系统，带有浓厚的专制主义色彩，然而，其得以绵延数千年之久，必定蕴涵适合中国国情的、跨越时空的具有生命力的合理性因素。譬如，以人为本的人本主义法理念与法律规定;以礼为核心，礼、乐、政、刑综合为治的政治导向;法与道德相互支撑，情理法三者统一的伦理法制;保护鳏寡孤独、老幼妇残等社会弱势群体的恤刑原则等。传承和完善这些合理因素，有助于解决西方法律文化出现的困境，避免过度发展的个人主义、漫无限制的利得精神、日益繁复的诉讼制度以及轻老溺幼的社会风气。

中国政法大学法律史教授刘广安认为，中华法系重视家族关系的法律调整，强调家族关系在稳定社会基础方面的意义;重视民族关系的法律调整，建立了一套完备的治理多民族国家的法律制度;重视民间纠纷的调处解决，发扬了民间调解简易、灵活、便利的优势。这三大鲜明特点至今仍影响着中国的法律精神和制度。如当代中国“一国两制”体制、民族区域自治制度、人民调解制度及其蕴涵的深刻思想和文化精义，已成为有别于其他法系的独具特色的重要制度。因此，结合时代特色和国际趋势，进一步重视对家庭关系、民族关系的法律调整，进一步重视人民调解的制度建设和理论总结，将是中华法系从过去走向未来的标志之一。

来源：《检察日报》2009年11月5日第三版“学术”刊文