汪雄涛（云南大学法学院 讲师）

来源：《政法论坛》2010年第3期

【摘要】情理调处是明清诉讼中的常见现象，情理的多样性和调处的灵活性相结合，难免引发司法随意化的揣测。但是，对情理调处的个案研究表明，调处中的情理实质上是利益处断的表面话语，虽然调处的具体结果可能无章可循，但调处的基本原则却表现出高度的一致性，即保持诉讼各方利益的大致平衡。

【关键词】情理；调处；利益；平衡；明清

“情理”一词在明清诉讼中指代广泛，似乎所有的事物都可以被称为“情理”，从而用作调处的理由。这难免引发司法随意化的揣测。所谓“卡迪司法”，[①]或是“教谕式的调解”，[1]（P.21）都属此类。倘若明清诉讼中的情调理处果真是无章可循的话，很难想象当时的社会秩序何以维持。因此，厘清情理调处这一复杂的诉讼结构十分必要。具体言之，情理在调处中具有怎样的功能？调处本身又遵循着怎样的原则？本文打算对明清诉讼中的情理调处进行个案分析，以回应明清诉讼中的确定性问题。

一、情理调处中的功利逻辑

明清诉讼中的调处时常被称为“情调理处”，那么，在调处的过程中，情理究竟具有怎样的功能？是用“中国式的理智”进行“常识性的正义衡平”，[1]（P.13）还是有着更为细致明晰的意义？这显然是一个需要深入探讨的问题。

这里先从“情”字说起，且来看一件明代的判词：

前件审得：赛国楠有女赛氏，原配李留为妻。卅三年间，留以病物故，甫两月，赛氏即改适马二汉。时国楠出外行贾不与闻，而主婚者则有留弟顾新，即国楠之妻若子亦各受茶礼，列名婚契者也。嗣后，国楠归家，以蒙犯霜露之余，凡在亲戚亦宜垂顾。二汉妻其女，奈何陌路视之？于是国楠衔之而修却之，张德亦复从中怂恿，故以掳奸掠财烦宪牍也。夫媒契两存，母弟具在，安得以掳奸为辞？奸娶属虚，掠财不攻自破。惟赛氏丧制方新，二汉辄求婚媾，而赛氏遂掉臂他醮，死肉未寒，妆台重整，男女之情亦太急矣，应各杖以惩之。且国楠归而二汉恝然不顾，于情不妥，仍应断给银三两给国楠，为羊酒之赀。国楠告词太诳，张德怂恿是真，亦应并杖。国楠年已逾七，与赛氏俱依律收赎。[2](卷四)

此案中，赛氏本有夫李留，夫故后，赛氏改嫁马二汉，由李留之弟顾新主婚，赛氏母弟“亦各受茶礼”。孀妇改嫁，依律由夫家主婚。所以，虽然赛氏之父国楠行贾在外，但婚娶仍然有效。从律例的角度，唯一的瑕疵就是，男婚女嫁于“丧制方新”之时，于是判官各杖之。但赛国楠兴讼的缘由在于，其归家之后，“蒙犯霜露之余，凡在亲戚亦宜垂顾”，而马二汉妻其女，却“恝然不顾”，此事的确“于情不妥”。既然不宜判离，就需安抚岳翁，于是情调理处——“断给银三两给国楠，为羊酒之赀”。“羊酒之赀”的名义让利益的给予增添了感情色彩，而岳翁的感情损伤实际上也通过利益得到弥补。从另外一个角度来看，在“媒契两存，母弟具在”的情形下，张德怂恿赛国楠以掳奸相告，图财显然，而其所挟者，不过一个“情”字而已。判官洞察世事，判银三两，其所藉者，亦不过一个“情”字。在这里，功利才是真正的行为逻辑，而情理，则更像一个幌子。

不只“情”是如此，情理范畴下的“义”也时常具有功利色彩。在一宗清代的继嗣案中，[3](卷二)萧发特外出多年未归，其嫡堂兄萧发授为其经理田产并从中侵蚀，幸有从堂兄萧润姿出为整顿，尚存田租三十石有零。润姿经管二十年之后，续增田租七十石，并在发授身故之后扶养其独子滨元成人，并族议滨元“继法特一子两祧”，后被族人萧发捷以“吞产指继”控告。判官认为，滨元“出大宗而继小宗”的确不合礼义，但族房又无应继之人，于是用情理进行调处——断令发特名下田租百石，一半作为祭产，立发特为祭户，“令其兄子永远奉祀”。有余五十石田租，“一半给予滨元，以笃周亲之义；一半给予润姿，以酬经纪之劳”。在此案中，滨元的“周亲之义”不假，润姿的“经纪之劳”亦真，惟是都需用利益来加以酬答，否则，情义仅化为道义上的感激，社会生活就显得过于形而上了。即是说，只有给予滨元和润姿田租若干，才符合民众世俗生活中酬答往来的“情理”。

类似“情义有价”的现象十分常见。比如，在一件同船殒命案中，[4](卷五)沈天诰与丘万超同船而商，“万超以洪涛殒躯，天诰以登陆幸免”，于是丘万超之子以谋命告沈天诰。判官说：“穷匠有何资斧，万无谋害情由”，否定了谋杀的可能性。但是，判官仍令沈天诰给招魂奠仪银一两。这是为何？其中的逻辑并不难理解：虽然丘万超之死与沈天诰并无必然的联系，但丘的死亡本身却是一个“利益损害”的客观事实，若不对“利益损害”进行弥补，讼争就很难平息，而弥补的责任人，当然是唯一有关联的沈天诰了。至于补偿的理由，似乎没有比“情义”更为合适的了——“此居则中表骨肉之情，而外则同舟共难之义也”。此种判决看似温情脉脉，实则在践行一种功利的理念。

在“情”与“义”之后，我们再来看看调处中“情”与“理”的意义。在一起定婚案中，[5](卷一)郭德祥有女讲娃，襁褓中许给袁东儒之子，后来，郭戊辰又为宋成功之子媒聘讲娃，郭德祥虽未允诺，但未言已经许人。郭戊辰于是擅过庚帖，并私取聘财四千。事情查知后，郭戊辰退还宋成功聘礼，宋成功亦送回庚帖。未料袁东儒之子未婚而夭，戊辰复申前议，德祥不允后被讼。未经讯结，郭德祥遂将其女许配给岳至肃之弟为妻，遭到宋成功控告。判官认为，宋成功当年并未立婚书，纳采也是后来所为，所以仍判讲娃与岳氏联姻。“惟于堂讯时，（成功）诉其家贫，无力婚娶，情有可悯。德祥当讼案未结之时，率将其女别字至肃，亦不候官断，遽行聘定，均有不合。”于是，罚德祥出钱十千，至肃出钱五千，帮给成功，为其子另行聘娶。在此案中，我们看到：无论是家贫无力婚娶之“情有可悯”，还是不候官断之“理有不合”（虽判词未言“理”字，但“理”呼之欲出），都构成利益补偿的理由。我们未尝不可以说，情与理都在利益之下得以沟通。

情理话语的功利性在明清判牍中并不鲜见，不仅 “情”、“义”、“理”单用如此，其合用作“情理”也是这样。我们来看一件清代的判词：

审得宜阳县民周锦锡控乔理邦隐匿存项等情一案。据周锦锡供称：伊父在日，双目失明。托其妻父乔林经管家务。嘉庆十二年，乔林病笃，唤伊夫妇及其子乔理邦结算账目，尚余钱五百八十千，交理邦代存。嗣向索取，仅陆续给钱数十千，及麦石等项，作为利息。去年，伊妻与理邦妻史氏口角，被其殴辱，因而控追。质之理邦，则称并无其事，所给钱文，系当锦锡地价，麦石又系借项。及阅粘呈当契，原中已故，真伪无从质究。查两家虽系至亲，如果寄存钱项至五百余串之多，亦应立有字据。况锦锡彼时年将三旬，略涉世事，岂不知预防后患。乃既无文约，又无见证，且事隔二十余年，适因妇女口角，牵连具控。索欠者，当不如是。盖乔林当日以岳翁代司出纳，沾其河润，自所不免。若执定存钱五百八十千，有何凭据？该县念系至亲，且理邦家计日丰，令其厚为资助，饮水思源，尚属情理。兹断理邦于一月内措缴控数之半，计钱二百九十千，由县饬领。嗣后，永不许再事讹索。[5]（卷一）

此案中，周锦锡控妻舅乔理邦隐匿存项。据周锦锡供，此钱项乃是其岳父临终时交理邦代存，嗣后索取时仅给利息。然而，乔理邦声称并无存项之事，其所给钱文和麦石并非利息，乃是地价和借项，由于原中已故，理邦的供词无法证实。而同时，周锦锡也并无钱项字据存在。所以，此案的事实是模糊的，判官既不能“遽准”又不好“批驳”，于是不得不加以调处——判官断理邦“措缴控数之半”，理由是“饮水思源，尚属情理”。需要追问的是，饮水思源固然是不折不扣的“情理”，但是，倘若周锦锡与乔理邦并无此钱项纠葛，判官会仅仅因为“饮水思源”这一“情理”而断给周家银钱吗？显然不会。如果“饮水思源”并不必然成为理邦“厚为资助”的理由，那么“情理”就更像一个调处纠纷的藉口。更为真实的逻辑可能是：在存项无法证明也无法证伪的情形下，折衷平衡是风险最小的解纷办法——利益分剖，各予一半。而乔林生前为婿家“代司出纳，沾其河润，自所不免”的描述，虽然不无可能，但终归只是一种推测，其与“理邦家计日丰”的事实以及“饮水思源”的说词一起，共同构成了利益折衷的情理话语。

明清的判官在情调理处时，其最终目标虽然是平息纠纷，但利益处断却往往是他们首先直面的问题。在“耻于言利”的主流文化之下，利益的表达时常以情理的面目进行。为何情理能够承担这种功能呢？笔者在梳理“情理”的词义时指出：“情”共有四个义项，分别是（具有普遍意义的）感情、（趋利避害的）性情、（作为日常所见的事情或者事理的）人情世故，以及（包括实情和情节的）案情。除了“案情”这一义项之外，其余的“情”都无一例外地指向事理——自然感情上当为的事是一种当然之理，趋利避害的人性是一种普遍之理，日常所见的事情所蕴含的是一种平常之理。而“理”，就是指广义上的事理，除了事物之理外，还包括人伦之理。[6]我们看到，无论是“情”，还是“理”，都不是一种个体性因素，而是一种具有普遍意义的合理性。只不过，这种普遍意义的合理性因素，在具体的案件中，相对于一般规则而言，它通常是一种需要予以特殊考量的情形。因此，对于因利益纷争而引起的诉讼而言，无论“情”或是“理”，都蕴含着一种利益主张的合理性条件。而同时，无论是人情、情义还是事理，都是一种观念形态，它们若要作用于具体的生活，就需要一个载体，否则就是个虚有之物。在世俗民众琐碎的日常生活中，利益无疑是个重要的联接点，情和理都可以用利益来加以表达，而合乎情理与否最终亦会与民众的实际利益相勾连。所以，情理一方面作为一种利益主张的合理性条件而存在，而另一方面，又作为一种日常生活的观念形态而存在，正因为如此，其便能够充当纠纷调处中利益表达的话语。

二、情理调处中的利益平衡

明清诉讼中的调处虽然以情理为话语，但实际上却在进行利益处断。不仅如此，在看似毫无规律的情调理处背后，其实还遵循着一种利益平衡的基本原则。

先来看一件清代的判词：

此案牵累七年，拖毙数命，乃彼此不遵，屡次上控，以致案悬莫结。细查情形，始终坏在张之才一人，不应将公田私卖于董开江等，得钱逃走。及张讯钦等呈控，经梁前县断令伊等退田，而伊等合计数十家，均种一亩二亩不等，田既断回，理应退价，乃张之浩贫苦，卡追无出，张之才又避匿不面，田价两空。无怪各买户拒死相抗，难伊等不应私买，然错在当先，以人情而论，似不能勒令伊等退田，全不给偿。再三酌夺，董开江与其穷追此田，不能收租，不如仍令各买户再出钱若干，交付尔自行置田，以作公产。断令每亩出钱八串，谕饬王国熙、沈子乾、罗裕琦、蓝田、丁海山、贺席珍、董正铭等帮同办理，向各户收讫，交于张讯钦等领取，收字送县备案，各结附卷。此谕。[7]（卷六）

这是一桩田土纠纷，起因于张之才将公田私卖，得钱逃走。基于私卖的缘故，前县断令退田，但是张之才逃走，张之浩又贫苦，无从退价。判官认为，虽然私买田地本属不该，但是“以人情论，似不能勒令伊等退田，全不给偿”。既然卖者无法退价，买者又不能退田，只好情调理处，判令各买户再出钱若干给原主另置公产。在此案中，私卖田产的事实清楚，只是祸首张之才得钱逃走，才使讼案难结。虽然私买田产理有不合，但如果退田而全不给偿，就会使买户“田价两空”，无怪乎他们“拒死相抗”。以西方的契约法理论，如果买户是善意第三人，则可以对抗原主，那么原主就会承担财产损失；如果买户是非善意第三人，那么财产的损失就该买户承担。照此原理，张之才得钱逃走后，尽管原主和买户均非祸首，但必有一方要成为绝对的损失方。尽管让买户再贴钱若干给原主，一方得价，一方置产，不一定符合西方法的正义，然而，两方利益各有得失，大致均衡，却符合中国法的情理。

类似的情形很多，再来看一例：

讯明帅开鼎之妻张氏，先因年岁荒歉，卖于江克全为妾，得钱六十四串。据帅开鼎供，从前实系逃荒，夫妻落于江克全家，经江克全霸占，并未得钱。质之江克全，供帅开鼎并非本人，实系姚字典冒充。当堂隔别审讯，先据帅开鼎供，十月十六日成亲；又将张氏另提审讯，供称八月初五日成亲；且父母生日，均不相符，足见帅开鼎并非本人。但江克全究不应娶有夫之妇作妾，且张氏到堂，诉称受其妻凌辱，不愿在江家过度，似非断离不可。然从前江姓所去之钱，不能落空，断令张氏交张立祥领去，原日身价六十四串，饬令减去二十四串，由张立祥付钱四十串，交歇家取保，到期如不付钱，饬传案押究。此谕。[7]（卷六）

此案中，帅开鼎之妻卖与江克全为妾，得钱六十四串，不过帅开鼎称并未得钱。质之江克全，供称帅开鼎并非本人，后经查实。判官认为，江克全不应娶有夫之妇，且张氏称受江妻凌辱，不愿在江家过活，应该断离。只是，“从前江姓所去之钱，不能落空”，断令将原价酌减，由张立祥付钱四十串将人领去。此案中，江克全娶有夫之妇，不仅不符合情理，而且还违反“娶逃亡妇女”之国法。但是，判官并没有简单将张氏判离，而是采取了回赎的方式，这其中的逻辑耐人寻味。从情理的角度而言，娶有夫之妇以及张氏受凌辱都构成断离的理由。然而，这并不意味着应该让江克全“从前所去之钱落空”。因为，张氏之得，缘起于买，或许有不等价的可能，但仍然是交易而不是“霸占”，惟有回赎才能使诉讼双方的利益维持大致的平衡。

以上两件判词有一个共同点，即：无论是私买田地和娶逃亡妇女，从情理的角度都存在正当性瑕疵，但是判官并没有采取没收的形式对待瑕疵交易，而是采取“准交易”的方式处理，以保持诉讼双方利益的平衡。由此看来，利益平衡比情理上的正当更为重要。

在明清判牍中，还有一类现象值得注意，那就是在情调理处时，基于具体案件的特殊性，同一事物的情理可能是多样的，但是，判官对利益的处断则始终保持大致的平衡。以下将主要通过田土案和婚姻案来说明。

先来看一件明代的田土案：

前件审得：徐傅乃蔡岩之继子。盖岩无嗣，幼抱傅为嗣者也。后蔡岩复立犹子蔡言承祧。岩共田五十亩，以三十二亩分蔡言，十亩分傅，余留自活。后因役事累言，言不胜相煎之急。傅已退田归宗，则傅与言已不相涉。言安得更求逞于傅也？缘近日蔡岩卖田与蔡复祖，傅不揣与蔡氏情谊已割，复备五金赎之。挟旧时之卵翼，赎已弃之箕裘，自谓于情理不左。独怪乎其已得之成业尚肯吐退，而既卖之余产何复恋恋也？言乃以为蔡岩之田应归己，傅安得袭而有之？竟不问其自何入手也。夫傅既出姓，而恢复蔡氏之产；言乃无价，而垂涎父卖之业，俱贪心所使也。田应归言为赡役之赀，其所费赎田银令言照契偿傅，以息争端。[2]（卷四）

此案中，蔡岩最初抱徐傅为继子，后来又立蔡言承祧，徐傅则退田归宗。讼端之启，是由于徐傅回赎蔡岩已卖他人之田，蔡言继而告争。徐傅赎蔡岩之田，于情而论，其与蔡岩有父子之旧；于理而论，田已为蔡岩所卖，徐傅备钱而买，买卖交易并无不妥。反观蔡言，其“无价而垂涎父卖之业”，显然违背了等价交换的原则。惟是明清时期的土地所有权不时受到乡族的干涉，“产不出户”和“先尽房族”的观念对田产交易不无影响。[8](P.12)正因为这样，判官才认为徐傅既然已经出姓，不必再恢复蔡氏之产。为了平息争端，不如将此田判归蔡言，但需“照契偿傅”。合理的契约行为被推翻了，这主要是为了照顾田产交易的特殊情理。在这里，正当交易的情理和“产不出户”的情理发生了冲突，或者说，田产买卖的情理具有多样性，尽管判官最后的处理是推翻了原约，但并没有打破利益平衡。

再来看一件清代的田土案：

施家垅为施族公山，有远祖四坟。坟之前左则施正泰私业茶柯园七股之一。泰叔开堂关说，令泰售尺地与曹左廷营葬，施得寿等怒其滋他族以逼处也，合而控之。已而泰亦雌黄其口，以附和众议。于是乎开堂几无以自白矣。然而孰立之契？孰得之价？何莫非正泰也者。此时而忽自变前说，适益形其串局耳。惟是卧榻之旁，难任他人酣睡；一抔之土，未必果属佳城。为左廷计者，正无须争此区区，贻轇轕之讼累。合断得寿等倍原价钱六千之数取赎，俾左廷弃兹蚁垤，别觅牛眠，仍不许施族转售添葬。[3](卷五)

在这桩田土案中，施开堂关说，其侄施正泰将私业卖与曹左廷营葬，并无不合。虽然事后在宗族的压力下，施正泰希图摆脱干系，但是契正价明，交易之事勿容置疑。从施族的角度，“卧榻之旁难任他人酣睡”；就左廷而言，“一抔之土未必果属佳城”。为了消除讼争，最好将地断归施族，方法仍然采用交易的形式。与前案不同的是，此判要求“倍原价”取赎，究其原因，应该是对施族干预交易的惩罚。

应该说，在明清时期，虽然并无“契约神圣”的原则，但契约在相当程度上被尊重，毁约行为无疑是不合情理的。但在以上两案中，判官基于乡族对土地买卖的习惯干预，对本来合理的契约行为都予以推翻，甚至并不总是像后案那样给予相关当事人以惩罚。在这里我们看到，立契买田是情理，“卧榻之旁难任他人酣睡”也同样是情理，情理本身并不一致。但是，判官在灵活调处时，却始终保持着兴讼各方利益的大致均衡。

这种情形在明清时期的婚姻案中也普遍存在。来看两则判牍：

王继浩童养之妇汤氏，道光十五年因荒出外觅食，时仅十三龄，被萧天贵拐卖与刘显仁为妾。继浩远佣粤东，十年始返。入其室不见其妻，自分永悲破镜。而氏年渐长大，知有故夫，密传雁讯，拐割之控继浩，所由不能自已也。但提鞫之下，显仁系乡里农民，足不出户，距浩家相去百里，亦乌从拐之割之。且有萧天贵婚书，足证其为误买，自属真情。况汤氏于继浩未遂双栖，而于显仁久酣同梦。与其璧返，莫若瓦全。着断令显仁出钱二十千文给继浩具领另娶。转卖之萧天贵俟缉获另结。[3](卷三)

这是一桩误娶有夫之妇案。王继浩童养之妇汤氏被萧天贵拐卖，事实并无疑问。只是，刘显仁距继浩之家相去百里，难知其拐，又有萧天贵婚书为凭，并无过错。就情理而言，继浩本是汤氏故夫，而汤氏又有归心，应该将显仁与汤氏判离；但从另外一个角度来看，汤氏与继浩“未遂双栖”，而于显仁则“久酣同梦”，“与其璧返，莫若瓦全”——也属情理之中。于是，判官“断令显仁出钱二十千文给继浩具领另娶”。乍看之下，两种情理都说得过去。深入思量则发现，后者的处理，没有绝对的输家，不仅兼顾了继浩和显仁的利益，而且还保持了两者利益的大致均衡。

在另一件误娶有夫之妇事中，何锦之妻任氏被其母偷偷领出，卖与杨中立为妾。杨中立死后，杨母怜氏幼孀，令氏兄任永福领回择配，不索聘财。任永福将任氏配与锁锦堂为妻，被本夫何锦侦知，以拐窝相控，判官曰：

查何锦未曾衔玉，例得还珠。因该氏已事二夫，不愿再收覆水，洵落落丈夫气也。惟念年逾不惑，尚泣鳏鱼，情殊可悯。锁锦堂误娶有夫之妇，本应离异，然破镜既不重圆，则明珠何妨补聘。着帮给锦钱八十千，以便另娶。任氏仍归锦堂完聚。如此权宜办理，庶几两面俱全，并非赵璧秦城，强作这番交易也。[5](卷二)

此案中何锦乃任氏本夫，故判官说“例得还珠”；而锦堂误娶有夫之妇，以情理而论，也“应离异”。只不过，任氏“不愿再收覆水”，破镜不能重圆。于是权宜办理，“着帮给锦钱八十千，以便另娶”。与前案一样，覆水难收是情理之内，而“例得还珠”也难说是情理之外，就情理而言，很难说何种处理是唯一的答案。但是，帮钱给何锦另娶，则可以“两面俱全”，正如沈衍庆在一件判词中所说的，“失妇而得金，得金即有妇”。[3](卷二)情理虽然可以权变，但利益平衡则不会变。

在明清判牍中，无论如何情调理处，利益平衡总是最根本的原则。甚至，在一些案件中，并没有多少情理存在的空间，似乎利益平衡才是唯一的目的。

且来看一件简单的案例：

清丰殷双兵从妹殷氏，随王三省为娼有年矣。双兵向以荒遁，今归而见之，不忍坠其家声，鸣之于县，断令从良，遂嫁与李灵山为妻。三省盖无寸缣一钱之得也。而无端失一高髻，虽束于法，然饮恨多矣。自发难端，虑难竦听，计嗾党郝宗孔以强掳事告，彼盖以为以贱争良，势必不得，而以夫还妇，托名固甚正也。夫殷氏业已寄豭，宁有专夫？既夫宗孔矣，何尚倚门省家。而当双兵告争时，曾不出一语以自明乎。独是双兵失妹而得妹，必不复利资财。灵山无妻而有妻，岂其缺然禽币。三省至无赖也，罪之可也，逐之可也，而使其人财两亡，进退无据，抑亦仁人之所隐矣！量于灵山名下追银十两，给与三省。[9](卷八)

这是一桩争妇案。殷氏曾随王三省为娼，被氏之从兄殷双兵告于县，断令从良，嫁与李灵山为妻。王三省“无端失一高髻”，于是让其党郝宗孔托夫名妄讼。前县之断事实明确，法律、情理也无疑义，殷氏之从良，即使王三省也明白是“束于法”。但是，王三省托名妄讼也并非无因。对此，判官理解为前判并未使利益得以平衡：从双兵和灵山角度而言，“双兵失妹而得妹，必不复利资财。灵山无妻而有妻，岂其缺然禽币”；从三省角度而言，“人财两亡”。于是，判官平衡利益——让得妻之灵山给银十两与失妇之三省。就人情和事理而论，王三省并无获得补偿的正当性，判官断给银钱所凭的唯一“情理”，就是不能使其“人财两空”，参照全判无处不在的利益审视，与其说这是出于道德理念的“仁”，还不如说是出于朴素的利益平衡理念。

以上这种单纯的利益平衡理念在以下这件田宅买卖案中更为明确：

前件审得：顾昉之父斗英于廿四年卖房与沈弘正之父沈昌德，得价九百两，越岁因造册推收，复加银一百两。后沈弘正于三十二年转卖于王汉，以原价一千两立墨，外又立修理三百两之券。当日昉之辈以其价外索价有言，而弘正则以修理实费为辞，故凭众亲友于三百两中议处一百两给昉之为绝加资，盖亦调停甘苦，就中乘除耳。今越数年，而昉之复有是告，似情觉稍远，而理亦不甚鬯。夫论受业，则今日之事王为政，王得房于沈，而令其加价于顾，有是理乎？彼沈弘正者，房业已转鬻于王，即有多价一节可议，而当日已吐三分之一与顾。今既不得房，又令其加银，有是理乎？但此事多年，今复聚讼，则惟是修理银另立契，在当日为蛇足，在今日得为昉之辈口实耳。且房价千金，而修理且三百金，恐当日数浮于额，彼王氏者，亦不过借修理之名以厚沈，是未可知也。今已无可据，惟阅议单及诸文券，则沈氏修理之说不谬，昉之贪婪之欲无厌。第昉之贫囊如洗，而当日以三百金为修理不无溢言。当以三百金原额令沈与顾平得之，则今日顾氏兄弟尚有五十金可加也。宜再断加银五十两给昉之，以均其额，且恤其贫。第房归王，王袖手而令沈补衿，非情也。断王出二十金，沈出三十金，共足前数可耳。昉之不执诉于当日，而生情于事后；沈忠代主摄政，既吝财而复不逊于辞，各杖。

详批：以三百金之溢价而令沈与顾分之，以五十金之找额而令王与沈共之，亦既曲尽，足以塞贫子之望矣。然沈弘正尚觉多得二十金，姑令王世美再加出十金以与顾昉之，而杜后争可也。依拟顾昉之、沈忠各杖赎发。余如照，库收领状。顾昉之再不许告添。缴。[2](卷四)

此判篇幅稍长，但事理突出，故不烦录之。其中案情并不复杂：从前，顾昉之先翁卖房与沈弘正先翁，得价一百两。后来沈弘正将房转卖给王汉，除了价银一百两之外，王汉又立契给沈弘正修理银三百两，顾昉之不平，于是力图加银。初次索价之时，经亲友议处，沈弘正从三百两中给一百两与顾昉之，以“调停甘苦”，这是第一次平衡双方的利益。事隔数年，昉之再次兴讼索价，判官认为“情觉稍远，理亦不鬯”：王受业于沈，不应加价；沈已转卖于王，既不得房，也无加价之理。不过，判官认为此前的调处不尽合理，因为“以三百金为修理不无溢言”。所以，“当以三百金原额令沈与顾平得之”，“以均其额”，这是第二次进行利益平衡。不过，对于顾应加之五十两，判官认为不能令沈独出，也要在沈与王之间进行平衡，“王出二十金，沈出三十金”。利益平衡似乎可以到此为止。然而，并没有结束，上官阅后详批：“沈弘正尚觉多得二十金，姑令王世美再加出十金以与顾昉之”。原来，王与沈平摊五十两之后，顾共得一百五十金，而沈共得一百七十金，两方利益依然不够平衡，于是让王再出十金给顾，干脆将利益平衡进行到底！

三、情理调处与利益平衡的关系

无论是“卡迪司法”，还是“教谕式的调解”，都意在表达中国传统司法的随意化特征，而这种特征的讨论时常指向以情理为话语的调处。在讨论调处的性质之前，必须先明确其在明清诉讼中的地位。在明清大量的讼案中，由证与据所构成的事实，经由“钱债以券约为凭”或“人命以尸伤为据”之类的审理原则就可以确定裁判结果。因为，“欠债还钱”或“杀人偿命”等基本法律规则早已称为社会的普遍共识，在事实确定的情况下，只需进行简单形式推理即可定谳。就是说，在并不复杂的讼案中，案件的裁判集中在事实的厘清和规则的适用，作为自由裁量的调处并不是明清诉讼中不可或缺的方式。

然而，在明清诉讼中，调处又非常必要。这首先是由司法的性质决定的。因为，作为法律适用过程的司法，始终是在事实与规则之间寻求最佳结合点，面对事实的复杂性和多样性，规则无法恰当地对接是一种常态。尽管人类社会从传统走向现代，规则日益细致而全面，但相对于事实场景而论，规则无论是趋于细密化还是保持原则化，都逃不脱二者无法恰当对接的困境。就此而言，自由裁量的存在与功能，在中国与西方、传统与现代之间，只有度的差异，并没有质的不同。[②]

其次，明清社会中民众的利益基础错综复杂。正如梁治平先生所言，中国古代社会并不依“权利∕义务”方式来思考问题，[10]（P.447）民众进行利益主张的基础就是情理。而情理的含义，无论是作为事实性知识，还是法律性知识，就本质而论，都是一种日常生活经验的凝结。在这个意义上可以说，明清社会的法律空间和日常空间并没有明显的区隔，这正是滋贺秀三所言的“法只是由外行的人们所创造和支持”。[11]（P.81）尽管在立场上，滋贺秀三对“非实定性”的中国古代法并不认可，然而此刻，他却意味深长地说，“这一点难道不正是中国社会的底力之所在吗？”[11]（P.81）在这种情景之下，明清时期的社会状态，虽然并不像寺田浩明所描述的“一个个小家默默地相互推来挤去”那样缺乏规则性，[12]（P.248）但是，其“各有特殊情况以及相应论据”一语的确道出了情理的多样性和复杂性。[12]（P.248）清代的张五纬就说，“或惟论事之常情、常理，而不能察民间之各有其情、各有其理，皆不免有负父母斯民之任。理之所无，事则恒有，即愚民之所谓情理也。”[13](卷一)“情理”作为当时社会观念的形态，表达了利益主张的合理性依据。在这众多合理性依据背后，“是一个由富于理财感觉、擅长经济计算、能够根据需要和实际情况创造出关于契约和产权的种种类型的人们所组成的社会”，[11]要妥善地处理好“擅长经济计算”社会中的利益纷争，作为自由裁量的调处无疑显得更加重要。

再次，中国传统文化重视对和谐的追求，而“无讼”往往是亲民官的理想。在此观念下理断民词，判官所做的并不仅仅是法律层面上的裁判，而是更为彻底的“纠纷解决”。这就需要判官在审鞠讼争的过程中，更多地考虑其他社会因素，以达到止讼的目的，裁判因此无可避免地受到非法律问题的影响。于是，规则本身会更多地受制于具体的场景，相对于单纯的法律运作环境而言，明清诉讼中自由裁量的运用要更为广泛。

但是，明清时期的诉讼并没有因为情调理处而变得随意，反而，正是在复杂的世情和融通的情理之中，我们看到了明清诉讼万变不离其宗的一致性，这就是利益平衡原则。在情调理处时，情理是利益主张的话语形态，而利益则是纷繁情理中的“最大公约数”——不仅“情“和”义”可以通过利益得到表达，而且事理上的不足也可以藉由利益加以弥补。如果说情理是一张万能脸谱的话，那利益几乎是诉讼中可以包治百病的良药，无论多么复杂的案情，判官都可以通过利益的合理安排而消弭纠纷。

在情调理处的过程中，保持兴讼各方利益的大致均衡始终是判官关注的核心。这突出表现在三个方面：一、尽管法律行为从情理的角度存在正当性瑕疵，但是判官并没有采取没收的形式对待瑕疵交易，而是采取“准交易”的方式回赎，以保持诉讼双方利益的平衡；二、在实际诉讼中，情理可能是多样且相互矛盾的，不论调处的具体结果为何，保持诉讼各方的利益平衡始终是基本原则；三、甚至在某些案件中，调处的依据并没有多少情理可言，其唯一的合理性支撑就是达致诉讼各方的利益平衡。总之，情理虽然是明清诉讼中调处的重要话语形态，但并不是滋贺秀三所言的“最普遍的审判基准”，因为情理可能因不同的案情有所变化，而不变的则是利益的平衡。

关于情调理处与利益平衡的关系，可以这样表述：在复杂的诉讼案件中，情理意味着“各有特殊情况”的合理性依据，这是情理的灵活性之所在，也是调处的必要性基础。而明清诉讼对利益平衡的根本追求，使得情理在很大程度上围绕利益平衡的综合考量而被灵活取舍，因而越发显得变动不拘和不可捉摸。这种对复杂案件的自由裁量以及对利益平衡的追求，在传统中国与现代西方都同样存在。正如卡多佐所言的，在现代西方社会中存在这样一批案件，“在某种意义上，它们当中的许多都确实是既可以这样决定也可以那样决定的。我这样说，意思是指同样可以找到言之成理的或相当有说服力的理由来支持这种结论或另一种结论。在这里，开始起作用的就是对判决的平衡，是对类比、逻辑、效用和公道等考虑因素的检验和分类整理，而这就是我一直在努力描述的。”[14](P104-105)就是说，诉讼的一致性（确定性）并不必然要通过具体处理结果的同一性来表现，也可以通过对利益平衡这个基本原则的坚持来实现。我们过去可能过于将传统中国法与现代西方法置于对立的两极，进而夸大了他们之间的异质性，因而导致中国古代法的真实面目被遮蔽和扭曲。

【注释】

[1] [日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新，梁治平编，王亚新，范愉，陈少峰译，法律出版社1998年版。

[2]（明）毛一鹭：《云间谳略》。

[3]（清）沈衍庆：《槐卿政迹》。

[4]（明）苏茂相辑、郭万春注：《新镌官版律例临民宝镜》。

[5]（清）李钧：《判语录存》。

[6] 汪雄涛：“明清判牍中的‘情理’”，载《法学评论》2009年第1期。

[7]（清）熊宾：《三邑治略》。

[8] 杨国桢：《明清土地契约文书研究》，人民出版社1988年版。

[9]（明）张肯堂：《 辞》。

[10] 梁治平：《评论》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版。

[11] [日]滋贺秀三：“清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯”，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版。

[12] [日]寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版。

[13]（清）张五纬：《未能信录》。

[14] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版。