孙家红（中国社会科学院法学研究所 助理研究员）

来源：中国法学网

自2007年7月拙作《清代的死刑监候》（以下简称《监候》）在社会科学文献出版社正式出版以后，直到今天，本人对于相关问题的思考一直没有停止，感觉仍有很大的研究空间。在此期间，也收到一些师长和朋友的建议或鼓动，更启发我对于死刑监候的思想演进和制度变迁问题，试图超越一些具体的法律史实考证和制度描述，作较为抽象的思考，探究这一重要法史现象的深层含义和文化内涵。谨此，藉助本次会议的交流机会，将一些思考的阶段性成果整理出来，向学界朋友作一简单汇报，还望大家不吝赐教。

一、虚无与实在："天人合一"背景下的古代司法

在中国古代，有很多超自然的或灵异的因素，在关于司法活动的文字记述中时露峥嵘。最称离奇者，如"东海孝妇，三年大旱"，如"窦娥之冤，六月飞霜"，这些故事（或曰传奇），经过无数世代的口耳相传，越传越显其神话色彩；尤其经过文学、戏剧等文艺形式的铺张演绎，在国人的头脑中形成既生动又深刻的印象，并由一代人不断地向下一代人传递下去，层累叠加，乃至于当代，在无数民众心目中、头脑里仍旧被记忆，时不时地还被人提起。这是一个社会、历史、文化、心理等多重因素交织作用的复杂过程，使我们可以从多种多样的角度来解析和评判。

在此，我们大致可以说，这林林总总、纷繁复杂的故事或传奇，基本上都在传达同样一个信息：人类的社会活动--尤其司法活动，与自然（或天）的运行规律有着莫大的联系。用通俗的话讲，就是"人命关天"；用比较哲学或抽象的话语来讲，就是"天人合一"--这是中国古代思想史上颇具特色的一个思想内核。甚至可以说，在世界思想史上，中国古老的"天人合一"思想，始终闪耀着国人独特的智慧光芒。我们不妨进一步追问：这"天人合一"思想，既然是中华传统文化中重要而特殊的思想内核之一，那么，它在中国古代同样光辉灿烂的法律文化中，有什么样的具体表现？在多姿多彩的法律制度中，哪一内容最具代表性？

自然地，我们很容易将东海孝妇或窦娥的故事，看作"天人合一"思想在司法活动上的具体表现；与此同时，我们一定还可以在浩瀚的文献古籍中，找到众多类似的记载。但是，类似东海孝妇或者窦娥这样的事例，不管其是否真实发生，或者记录下来的数量有多少，都很难说是一种法律制度上的安排；甚至，可以肯定地说，这样的事例，恰恰是超出当时官方正式的法律制度之外的。--因为当时的官方法律制度，无法使当事人获得公平和正义的法律结果，而不得不借助一种超自然的或者灵异的力量，来辅助人间实现应有的正义和公平。因此，类似东海孝妇或者窦娥这样的事例，不仅带有相当浓厚的文学和神秘色彩，即便在司法实践中果真发生，也都不足以成为"天人合一"思想法律制度化方面的典型代表。

经过无数的比较和辨别，我一直认为，若言"天人合一"思想在法律制度上的最典型表现，莫过于中国古代实行过的秋审制度。不须多说，秋审符合"天人合一"的基本特征：一方面，在以"春耕、夏种、秋收、冬藏"为主的农业社会里，将人类部分的、却十分重要的法律活动，安排在秋天进行，用以顺应自然的季节变化；另一方面，上自两汉，下至明清，很多朝代都对秋审（或秋决）用明令颁布，不仅在成文法律中有相应的实体和程序规定，更屡屡付诸司法实践，乃至在法律规定上不断细化和完善。若称其为法律制度，当然没有疑义。遍寻古史，我们似乎还真找不出比秋审更为典型的、"天人合一"的法律制度来了。

然则，我们有必要追溯一下秋审制度的思想源头，何以这种"秋冬行刑"的思想会在中华法律文化中影响如此深远，乃至成为中华传统法系中颇具代表性的制度内容？若要进行这样的思想追溯，我们不得不求助于像《礼记·月令》这样的古籍。通过考察《礼记·月令》对于远古时期人们一年四季社会生活的精致描述--当然，这其中就有对于"秋冬行刑"的描述--我们可以说，那时的人们简直就是生活在一个理想的黄金时代。但，不幸的是，我们今天已经破除了对于古代的盲目信仰--并毅然决然地准备走向新的没有任何迷信的时代，自然会觉得《礼记·月令》对于远古社会的理想描述，以及秋冬行刑的内容，很可能只是理想，从来没有、也不可能在人类社会的历史上完整地出现过。换句话说，《礼记·月令》对于"秋冬行刑"的所谓"记载"，很可能是当时人经过天马行空的想象杜撰出来的，所以，也就是虚无缥缈的了。再谨慎一点儿说，或许在《礼记·月令》成书之前，以及成书之时，"秋冬行刑"之类的内容已经被付诸实践；但是，我们仍有理由相信，当时的司法实践远没有《礼记·月令》所描述的那样按部就班、井然有序。因此，与其说《礼记·月令》所记载的内容是一种真实的记录，倒不如说，这里面的内容更像是一种理想的制度设计--在于当时，究竟能不能实行，以及能在多大程度上得到贯彻，是颇令人怀疑的。

当然，我们对先秦乃至秦汉时期的事情掌握资料的尚属有限--尤其法律制度方面，有些事情也不能下过于绝对的判断。不管怎样，我们有两点可以肯定：第一，《礼记·月令》所记内容，一定存有虚无的成分；第二，《礼记·月令》关于"秋冬行刑"的记载，对于后世影响特别深远，乃至被不断地付诸实践。关于这第二点，我曾在《监候》一书中做过详细的梳理。其中，北宋苏颂曾经概括言之，"东汉以后，或行或否"，大致道出了实情。他也发现了这一制度的先天缺陷--"囚系之淹久"，换句话说，就是：这一做法极易造成犯人长久被羁押，乃至监狱爆满、犯人瘐毙等不良后果。但是，尽管这样，很多的朝代，仍旧是屡屡行之；尤其在一个王朝秩序底定之后，或其承平时期，总会有人站出来，向皇帝进言，希望皇帝学习古圣先王的良法美意，赏以春夏，刑以秋冬。上面所引苏颂的说法，即出自他向宋神宗建议"春夏不断大辟"的奏疏。1 在宋代以后，除元代因为少数民族政权的色彩较为浓厚因而显得有些特殊外，明清两代，更将秋冬行刑的思想和实践发挥到极致--不仅在立法上逐步明确地将死刑犯分为立决和监候两种，更在司法实践中增添了许多实际而具体的制度建构，以保障该项制度的顺利实施，发挥其独特的司法功用，最终使原本有些虚无缥缈的"秋冬行刑"思想，衍化成为实实在在的司法审判制度。由此，我们不难看出，在中国古代，作为"天人合一"思想在法律领域典型而独特的表现形式，秋审或秋冬行刑的思想与实践，上自皇帝君相，下至文人士大夫，皆对之极端信赖2 ；这种态度和信仰，用"根深蒂固"来形容，似不为过。

上面这种根深蒂固的思想或认识，有很多人或许会将之归类为儒家思想，贴上"儒家正统思想"的标签。但我毋宁认为：这是中华文化在远古时期较为原生的一种思想，当这种思想最初产生时，很可能，后来所谓的儒家，还不知道在哪个娘肚子里呢！许多年来，尽管有很多关于先秦时期的考古发现，但我们却无法完全把握原始先民们的生活和心理状态。尤其，他们究竟是在何种生活状态下，产生了"天人合一"的思想？何时才有了"秋冬行刑"的行为主张？除了摆在我们面前的、极为有限的一些粗陋或者精美的器具外，我们若要想弄懂原始先民们的思想，更多地只能依靠想象。在此，我们也不必做一些不着边际的想象工作，尽可以把这种思想当成一种既成的事实，认为这是我们先民的一种智慧遗产--而且，这笔遗产，在后世不断地被搬弄出来，或用来装点世俗的社会，或用来解决现实的问题，闪露吉光片羽于世人面前。

但从中国思想史后来的发展来看，这种原生的"天人合一"思想在法律实践中的影响，随着本土宗教（道教）的产生和外域宗教（佛教）的引入，逐渐地复杂化，有时还会遇到一些不小的挑战。若干年前，我在撰写《监候》一书时，就曾发现这个问题。尤其，在我读到吴经熊对于中国人心理思想的三重概括时，更是"于我心有戚戚焉"。吴经熊说，"在社会关系上，中国人是按照儒家学说为人处世的，同时得到了道家的避世思想的平衡，但他们内在的生活里追随的却是佛教思想"3 。去年我在翻译巩涛（Jerome Bourgon）先生的一篇文章4 时，再次获得不少启发。试言其大略。

巩涛先生通过研究发现，"中国人的地狱固有地是一个官僚政治的世界。 关于公元前四世纪墓葬的考古发现使人们见识到，地下世界已经被构思成官僚化政府"。但是，这种状况"在东汉时期发生了重要的转变"，"自那以后，通过道教的神职人员将天帝的法律规定和司法程序强加于官僚化的地下世界"。言外之意，随着东汉时期道教的兴起，中国人的地狱观念发生了重要转变：道教的神职人员，将"天帝的法律规定和司法程序"，强加于原本官僚化的、玄幻的地下世界；而道教的神职人员，便充当了天庭与地狱之间重要的媒介。"通过模仿法令形式的驱邪咒语，他们假装具有掌控魔鬼的力量，并藉此获得威信……驱魔者可以使用一种’鬼律’，表面上与那时中国政府的法律机构完全类似。"这样一种转变，对于"视死如生"的中国古人来说，不可能不在思想意识的深层发挥作用，从而影响他们在于阳世的行为，包括法律行为。

尽管在东汉时期，道教学说和思想对于当时人们的具体法律行为已经产生影响，但是，真正在人们的"灵魂深处爆发革命"，是在佛教引入之后。用巩涛先生的话说，

通往冥界法律和司法的关键一步是由佛教完成的。佛教的地狱由一连串的冥司组成，法王主持其中，分配刑罚，每一项刑罚对应着某类特定的犯行。在印度佛教传入中国以前，这一司法观念就已具备。在中国，它与道教传达的官僚政治观念不期而遇。随后，这两种观念具有了共性……却没有完全合并。二者皆受制于法国基督教炼狱史学家雅克o希福洛（Jacques Chiffoleau）所谓的"彼世之会计"。 死者必须为他在阳世所为的罪恶买单。罪恶的价格，用苦难的数量和时间的长度做了标识。活人可以通过向他们的灵魂祈祷，或者雇用宗教上的专业人员，减轻死亡的劫数。

概括言之，在巩涛先生的文章里，他发现了一个重要的内容，就是道教和佛教思想对于人们的法律思想和法律意识产生了深刻的变化和影响。进一步言之，有类吴经熊的前述说法--但可能更准确，在中国人的思想和意识中，实际上存在三个能够做出裁判、提供正义和公平的空间：天庭（由"天帝"统治）、人间（由包括皇帝在内的世俗人员来统治）和地狱（由阎罗统治）。而且这三个空间，藉靠道教和佛教的神职人员，通过特殊的仪式或手段，彼此之间还存在若干可供沟通的渠道。这样一个复杂的情况，我们通过《西游记》之类的文学作品，也可以看出一些眉目。在这部小说里，天庭、人间、地狱，乃至西方的极乐世界，各山各水，各岛各洞，皆有神仙司领，而且互相之间，俨如一个庞大的立体的官僚体系，对于三界之内（甚至三界之外）所发生的各类事物进行组织管理，包括对于作奸犯科行为的审判和处罚。

在这里，我们主要不是为了重温动人的神话故事，而是为了说明道教和佛教对于人们思想和灵魂世界的深刻影响。在道教兴起、佛教东传之后，中国古代思想史的发展兀地变得丰富起来，也使一些思想和行为的本质变得越来越扑朔迷离、难分你我。及至宋代，出现了一本重要的思想史文献--《太上感应篇》，它昭示了"三教合一"的思想庐宇基本搭建成功。随着《太上感应篇》以及类似劝善书籍（如《文昌帝君阴鸷文》、《暗室灯》、《玉历抄传警世》等）的出现和广泛传播，从普通百姓到很多文人士大夫，乃至政府官员，普遍地接受了天庭、人间、地狱"三位一体"的立体的司法空间。

但在这样一个"三位一体"的司法空间中，并不永远是一个和谐的世界。因为，在道教和佛教的教义与正统的儒家思想--或曰原生的正统思想之间，还是存在一些不可调和的分歧。比如说，那些经过道教和佛教长久涵濡的人们，一个简单的基本思想特征，就是讲究"报应"之说，笃信"善有善报，恶有恶报"、"救人一命，胜造七级浮屠"之类的说法。具体到司法实践领域，有些司法官员便主张"救生不救死"，以为"救人一命，胜造七级浮屠"，少杀几个人，多放几个人，可以为自己的来世或者家庭成员积点阴德，免遭阴谴。但是，这样的做法，与正统的由"天人合一"导出的"天命天罚"思想极为冲突。我们在《清实录》中就经常看到：有的司法官员罔顾死者的正义救偿，而一味地开脱凶犯的罪责，当时的皇帝们一旦发现，便会严厉斥责，对所谓的"救生不救死"之说，大不以为然。雍正皇帝在一段谕旨中认为，"救生不救死"的做法是"枉法宽纵，以沽长厚之名"；乾隆皇帝则更进一步，认为所谓"救生不救死"的做法，荒谬至极。他打个比方说，如果他们的"救生"真能积累阴德，那么，皇帝每年取消死刑，不就是最大的阴德吗？但是，如果这样，还有谁来真正执行法律呢？！5 皇帝贵为天子，替天行道，刑期无刑，一秉大公，决不能容许这样的事情发生。可以说，两位清朝皇帝（尤其乾隆）的批评之见，说明皇帝对于司法公平正义的追求，与"救生不救死"的主张不免背道而驰。--其实，我们也很难说，那些主张"救生不救死"的官员们所践行的，真就符合道教和佛教的教义。不管怎样，这在当时的司法实践中毕竟是一种客观的存在，而且有时问题还会很严重；之所以会产生这种司法现象或法律意识，我们不能不归因于道教和佛教--尤其后者--的长久影响。

事情后来的结果是：一方面，尽管有了道教、佛教思想掺入，但"天人合一"的思想仍旧深刻地影响着司法实践，秋审的制度建设不断地被加强，乃至在明清两代趋于成熟，发挥巨大的司法功用；另一方面，道教和佛教思想在整个社会不断发展，深入人心，不仅可以与儒家思想达成某种程度的和解，而且在包括司法在内的诸多领域，时或显山露水，时或潜形匿迹。总体上，在一定的时间和空间里，各自在所属的领域范围，发挥独到的功用；彼此之间，基本还是可以相安无事，井水不犯河水。这实在是个耐人寻味的问题。

二、历史的同情：明清秋审的司法功能及现代启示

大约十年前，在某次与隔壁同学的聊天中，一位学理工科的朋友不屑地说：中国古代哪有法律？怎么会有法律呢？！我斩钉截铁地回答说：有的，确实有的。见他有些将信将疑，当即返回宿舍，拿出《大清律例》和《唐律疏议》给他看，他这才改变了看法。毋庸讳言，这位学习理工科的朋友不知道中国古代曾有法律，十足显示了知识的局限和专业的隔膜。回想起来，在当时的情况下，我固然知道中国古代有一些法律，但对于中国古代法律的精微之处毫无体会，又何尝不是一个门外汉呢！

两年前，曾有位朋友在我的博客上匿名留言，质疑我对清代死刑监候制度司法功能的分析--或曰溢美之辞。不仅如此，他大致认为，中国古代的司法，或者是流于形式，不济实用，或者尽是些贪官污吏，漆黑一片。我发现他的留言后，当即就做了回复，大意提示这位朋友：对于中国古代法律，应先作细致的了解和研究，再下结论。尤其不要简单地凭着感觉，或者一些不够确实可靠的材料，草率地下结论。我进一步建议他少做些负面的否定之辞，多去体会中国古代法律的精微之处。--这样的回复，自然是不会有下文的。

我们在如何对待中国传统法律文化这个问题上，包括许多专业的研究者在内，往往会走两个极端：一个极端，是极为笼统地否定中国曾经有过辉煌灿烂的法律文化；另一个极端，也是极为笼统，空言中国具有辉煌灿烂的法律文化，仅此而已。在事实上，这两个极端，在某些条件下，完全可能融合到同一个人身上，使他成为"两面派"：一方面，是中国传统法律文化的极度悲观者；另一方面，又是中国传统法律文化的盲目自信者。当然，这不是一个正常的法史学者应有的态度。我们需要在具体的实证分析基础上，得出我们的判断或结论，而决不应做"蹈空之论"。

在所有关于历史问题的研究中，"历史的同情"应该是我们研究的起码基点。对于清代死刑监候的研究，我就是本着此意，逐步进行的。当进入到此项制度司法功能和特征的分析时，慢慢体会到了中国古代法律思想和制度设计的精微之处--虽然这点体会，尚不及中华传统法律文化精髓的万分之一，但我仍然很珍视这点发现，将之比喻成硕大冰山的一角，或者泰山上的一块细壤。

究竟明清的秋审具有什么样的司法功能？在这种司法功能中，对于我们现代，是否可以发现一定的启示来？在回答这些问题之前，自感有必要对《监候》一书做些检讨。当初我在进行清代死刑监候的研究过程中，虽然对于此前几乎所有朝代的相关内容进行了长时段的历史考察，并且又将明清两朝的递进关系列为一节，单独进行论述，但在我完成该书出版之后，随着我个人对于明清法史资料的进一步阅读发现，似乎我在《监候》一书中，对明代关于死刑监候案件法律实践的价值判断有些偏低。实际上，清朝法律--尤其清初法律，从立法到司法层面，对于前一朝代--明代法律所做的工作，并不是"革命"；相反，更多地是在继承中发展。尽管清初将死刑的监候和立决执行，在成文法律的编纂过程中，第一次将之明确进行了区分、标注，在极为注重成文法律的古代法史上，其意义自不容小觑；但可以肯定，清初之所以会在成文法律编纂中做这样的明确区分和标注工作，一定是因为前朝大量的司法实践已经奠定了坚固的现实基础，甚或形成一种普遍施行的司法实践。在董康的《秋审制度》一书中，对于明代秋审材料进行了广泛的搜集梳理，其中或许存在选材不当、概念不清等问题（我在《监候》一书中曾做出批评），但是，大量的历史文献材料说明，明代关于秋审和死刑监候的司法实践是长期存在的--在这其中，必然会随着司法实践经验的不断积累，影响及于后世的成文法律编纂。但是，明代关于秋审和死刑监候的司法实践情况究竟如何？对于清代相关司法制度的建构，产生何种具体的影响？在我此前的研究中，因为侧重点在有清一代，所以没有特别着墨，今日思之，不免存有遗憾，希望将来能有时间或者有人对此做一专题研究，或可稍作弥补。

从中华法史自身的演进序列来看，清代关于秋审和死刑监候的法律实践，一方面，是"天人合一"思想在法律上长期影响作用下的产物；另一方面，是对以往诸多朝代相关制度的继承和发展。若以"天人合一"（秋审或者"秋冬行刑"）作为中华传统法系有别于其他几大法系的一个显著的标志，则可以说，清代关于秋审和死刑监候的法律实践，实集历代相关法律之大成，并在中华传统法律面临崩溃性危机之前，绽放了中华传统法律智慧一段难得的光彩。何以言之？单从当时人对于秋审的制度设计和功能定位上，就可以明显体现出来。试以清代为例，略作铺陈。

首先，清代在立法和司法上，将死刑犯人分为立决和监候两种，本身就是对死刑案件的谨慎对待。借用律学名家吉同钧的话说，因为人死不能复生，在制度设计上，死刑立决者，犹有三司会审、九卿定谳；死刑监候者，设有秋审，皆属慎重人命之举。当然，这样的做法不是自清代才有，而是长期法史演进的产物。其次，清代对于秋审的公文程式特别讲究，也最为复杂。根据吉同钧的讲述，他高超的法律水准，不仅得益于薛允升、赵舒翘等名师大家的亲炙指点，更从秋审文稿的研读中获益匪浅--实际上，吉同钧对于秋审文牍的重视，也是直接从"乡先正薛、赵二公"那里听取的建议。无独有偶，晚清刑部中，我们较为熟知的，如薛允升、沈家本等人，他们在刑部之所以获得同寅的尊重和认可，或"以律鸣于时"，其实都与他们在秋审司法事务、秋审文牍处理方面具有精湛的水准直接有关。不仅如此，薛允升、沈家本等人在秋审文牍程式的写作方面，均有著作传世。如薛允升的《秋审略例》，沈家本的《秋谳须知》，皆为刑部寅僚所重，转相传抄，磋磨研读，奉为经典。这种现象说明，秋审作为极为复杂、重要的司法阶段，法意精微，动辄关系人之生死，对司法人员的素质要求极高，既是对于司法官员平日素质的考验，也是他们历练提高司法技能最好的练兵场。

再次，我们从秋审的司法结果来看，根据当时司法官员的经验性描述，以及一定数量案件的不完全统计，大致有四分之三的死刑监候犯人，在经历一次或若干次秋审后，被免于死刑处罚。6 为什么会有这样的结果？用当时的话说，就是"情可矜疑"；用今天的话说，就是案件当事人可能情有可原，或者案情存有疑点。在对秋审司法过程和结果的分析中，我们发现经常被人提及、却往往没有深究的一类案件--"服制"案件。在以往的印象中，乃至今天很多人，基本都会认为：在中国古代，具有"服制"关系--或并不完全恰当地归结为亲属关系--的案件双方当事人，若罪犯一方为卑幼，一方为尊长，则判决的结果往往会偏袒尊长一方。这样的司法结果，似乎从当时法律的明文规定中就可以直接看出来；或极端言之，中国古代的成文法律史就是一部权利和义务关系不平等的历史。但是，事情却没有这么简单。我在清代秋审的司法过程中发现：在服制案件中，有很多在定案拟罪阶段被屈抑的卑幼，经过秋审之后，原定的死刑会被减等或者豁免。而且，一方面，在每年秋审司法中，（自嘉庆以后）服制案件作为三种案件类型之一（其余两种为官犯和常犯），数量上占有很大比重；另一方面，在服制案件中，受到减等或者豁免的比例尤其多。7 这说明一个简单的事实，某些关于服制关系的案件，尽管在成文法律的规定中，明显存在着尊长和卑幼之间的权利义务不平等，但经过特定的司法过程，运用司法的手段，这种不平等关系会被某种程度地调整。毫无疑问，这种司法调整的方向，一定是趋于我们今天所认可的平等，但基本上，又与我们今天所认可和追求的平等永远存在距离。

由此，我将清代秋审司法功能的简单概括为：在一定程度上超越成文法律，力求实现一种更高层次、更具实质的公平和正义。当然，这里所谓的"公平正义"，是当时人们所认可的公平和正义，与我们今天的权利诉求不免存在轩轾。进而，我们还发现一个有趣的现象：一方面，当时人们在立法时候，为维护"礼教之大防"，尽可能地将礼教精神灌注于成文法律当中，宣示一种不平等的权利义务关系；另一方面，在面临具体案件的时候，他们同样看到，若机械按照成文法律的规定进行裁判和行刑，一定会过度入罪，甚至造成人伦惨剧8 ，有违情理和上天好生之德，因此，通过司法的手段，在事实上减轻或免除处罚。这样，既可以达到教化和惩戒的作用，同时，也体现出国家公权力的威严，以及法律的公平正义。对于这样一种将立法和司法在一定程度上进行分离，又在实践中进行功能互补的做法，真让人感到不可思议。

通过关于清代秋审制度设计和功能定位的分析，我们深深感到，中国古人对于法律的看法实有其高明之处。他们既看到了成文法律的局限，同时又不放弃成文法律的教化功能；他们并不单纯地依赖立法，或者司法的手段，来实现公平正义和社会治理的目标，而是综合全面地利用立法和司法两种手段，各司其职，各尽所能，作用互补；尤其看重通过司法的手段，达致实质正义的法律结果。这种兼容立法和司法的"大法律"智慧，在于古代，不能不说是当时人们对于法律功能的一种深层思考，由此生发出来的制度建构、司法制度，也当之无愧地属于中华传统法律智慧的结晶。我们今天，若欲从中汲取现代的法律启示，我觉得，大致应该是：立足于全面地解决法律问题，将立法和司法看作不同而又紧密关联的两个方面，运用立法和司法两种手段，在不同的司法层面、司法阶段实现特定的法律目标，形成一种综合而全面的法律观。尤其在成文法律的先天局限无法消解的情况下，从立法走入司法，借助司法的手段，解决一些单纯立法不能解决、或者不适宜用立法手段解决的问题。

最后，需要申明的，我们在对明清秋审司法功能的具体分析过程中，对于这种制度的先天缺陷或者时代和社会局限，也并非视而不见，一厢情愿地从理想的角度对古代法律制度进行美化。而是因为：一方面，草率的批评总比深入细致的分析来的省事。尤其，简单粗暴的否定或者诋毁古人，似乎可以令某些人人感到畅快，而且不必担心古人会从坟墓中起来追求他的责任。这种做法和态度，实为我辈所不取。另一方面，对于自己祖先的过度诋毁，终不会为自己的颜面增加一丝荣光。当然，若自己祖先是个沿街乞讨的破落户，将之美化成腰缠万贯的富翁，也只能是一些人荒唐的意淫春梦。但是，从情理、心理或社会发展的历史来看，我们是不能否定和切断自己的历史的--不管怎样，历史就是历史，"你见，或者不见我，我就在那里"。因此，历史的同情，同情的理解，对于研究法律史的问题，尤为重要。我们为何不能平心静气地，深入地去探寻和发现中华传统法律的美感 呢？

三、世间已无"斩监侯"--对清末法律改革的一点反思

1911年10月10日，辛亥革命爆发，不仅使清末法律改革部分地发生转向，更使一些中华旧律内容遭到抛弃，转瞬之间，成为"垂年古乐"。百年以后，当我们透过历史的尘烟，重新审视清末法律改革，乃至民国初年的政权鼎革过程，难免发出思古之幽情。

在相关文献档案的追寻中，我们发现，1913年北洋政府颁布的《暂行新刑律实施细则》，对最后一批秋决人犯做了处理。当时，大致是按照新的刑制--这种新刑制实属清末法律改革的部分遗产--进行换刑处理。诸如：原秋决人犯情实例应声叙免勾或改缓及例入缓决者，处无期徒刑；秋后人犯例应减遣者，处一等有期徒刑十二年。经过这样一种刑罚转换，使秋审和秋决这一"天人合一"思想在中华法律制度上最为典型的影响形式，正式告别历史舞台，退出国家法律制度的范围。从此，世间也就再无斩监候或者绞监候了。可以断言的是，从那以后，以至今天，即使再有若干此类思想的余绪，也都不曾在法律制度的构建上产生实际的作用。

其实，清代秋审制度的根基发生动摇，并不自清末法律改革始。在清政府镇压太平天国运动的过程中，"就地正法"被大规模实施，导致最高死刑复核权下移，造成死刑的泛滥使用，使不少本应该适用监候死刑的重犯--当然绝不仅是此类人犯--被立决处理。再则，随着咸丰皇帝驾崩，同治皇帝冲龄即位，改由太后垂帘听政，无法公开参与秋审活动，皇帝在秋审中的积极作用得不到发挥，使秋审制度的重要一环明显缺失。而且，更为严重的，一方面，清朝廷最高的死刑决定权一旦下移，便无法恢复旧貌。尽管诸多有识之士，屡次向朝廷进言，建议停止就地正法，包括最高司法当局实也深刻意识到就地正法的危害，但都无济于事，覆水难收。这一局面，迁延至清朝灭亡，也没有得到根本解决。另一方面，由于就地正法的滥用，尽管在一定时期具有相当的政治必要性，但严重扰乱了正常的司法秩序，难免使死刑监候、死刑立决的司法运用发生混淆。根基一破，日被侵蚀，秋审制度的实际效力，自然也应该受到质疑了。

不管怎样，秋审制度的根基虽在日渐残毁当中，但在官方话语体系中，"天人合一"思想和秋审的司法实践，长期以来，并没有人从理论上提出质疑，或进行否定；在制度改革上大动干戈，也不曾发生过。然而，这种局面，直到1902年清朝法律改革的诏旨发布，随着法律改革的逐步深入，渐渐地从根本上发生变化。

清末坊间不少传闻，说慈禧太后在西安以皇帝名义发布的变法诏旨，真正的起草者是著名的樊增祥。若真是如此，想必包括慈禧太后、光绪皇帝和起草者樊增祥在内，对这次法律改革之于晚晴王朝秩序无比巨大的潜在冲击力，乃至加速传统社会与新社会之间的新陈代谢功能，应该是始料未及的。我们看到，随着清末法律改革的阶段性进行，先是将旧律由重改轻，删除繁冗，接着是起草新律，意图再造中华法系。在这个过程中，有几个法律改革的环节对秋审制度产生直接影响：其一，删除律例内重法，将原本立决的犯人改为监候。"斩决各条，俱改绞决，绞决俱改监候，入于秋审情实。斩候俱改绞候，与绞决人犯入于秋审，分别实缓。"9 无形和有形之中，增加了更多的监候人犯。其二，虚拟死罪改流徒，将按照秋审司法规程，基本可以确定可以减等为流徒的案件，直接定为流徒，这样一来，一则省却一番文牍，二则可以使淹禁在囹圄中的死刑监候犯人早日获得终审判决，结束羁押，免受不良狱卒的无端侵凌。其三，死刑惟一，将原本斩、绞二种死刑，待"将来修纂新律，……一律改为绞决"10 。既然只有绞决，则相应地，监候死刑中，也只能有绞监候一种了。除此以外，随着清末司法审级、权限和程序方面的细微变化，也都对清代死刑监候和秋审的司法实践产生或多或少的影响。11

1910年春，也就是清朝灭亡前一年，修订法律大臣沈家本终于提出变通秋审旧制的主张。在这份奏折中，一方面，沈家本根据新的形势（揆诸今制、推诸明谕），提出改革秋审旧制是因时制宜之举；另一方面，他对秋审制度的弊端提出空前严厉的批评。12 进而，他又提出若干变革的举措，被宪政编查馆认为"皆中窍要"。在接下来的时间里，对于秋审制度的改革按部就班地进行着，包括重新厘定"秋审条款"，变更章奏形式，调整覆核程序等等；而且，可以肯定的是，当时诸多改革的措施出台虽然较为仓促，但大半都曾付诸施行，尽管效果很难预料。然而，终清之世，即使在辛亥革命爆发之际，主张废除秋审制度的声音一直是微不足道的。相反，我们从当时参与新订秋审条款工作的吉同钧留下来的文字中，读到的满是无奈。吉同钧在辛亥年秋季印行的《新订秋审条款讲义》自序中慨叹，"历朝良法美意从此荡然无存矣"！13 社会的发展，毕竟不以个人的意志为转移，吉同钧的慨叹终归徒劳；进入民国后，他基本上是一个沉默的保守者自居，面对新社会的纷繁多变，不知何种滋味在心头。

时过境迁，我们今天所要思考的，是我们究应如何看待和评价清末民初秋审制度的消亡--或曰戛然而止？如果我们将"天人合一"思想视作中华传统文化独树一帜的重要特征之一，再如果我们将秋审看做"天人合一"思想在中华传统法律制度上的典型体现，则这一制度的消亡，自然具有标志性的意义--它标志着中华传统法系中一个历时长久而十分重要的脉络--或可称之为"法脉"--就此中断。这是我们在中国法律近代化中已然发生的事情。如果将我们今天仍在苦苦追求的崭新的现代中华法系比喻成一个新生儿，那么，这种中断或者断裂，就如同剪断连接母体和胎儿的一股血脉。在新生儿的身上，原本的这股血脉，也不可能完全地消失，一定还有某种程度的存留，成为这个新生命体的有机组成部分，但要恢复原貌，则是完全不可能的了。

当我们在追怀清末民初这段法律变迁史的时候，蓦然发现：不仅我们今天有时会发一些"思古之幽情"，实则早在几十年前，在清末法律改革的激进派董康身上就已充分地展现出来。作为清末修订法律大臣沈家本手下的一员大将，董康是个十足的激进派，对于旧律弃之惟恐不及，对于旧律则汲汲引进，简直欲将中华旧律完全破坏，重新缔造一个新的中华法系。然在清朝灭亡后，没过几年，他便感到昔日激进的主张和做法实欠妥当，乃向司法当局建议，仿照秋审制度，设立一个减刑委员会，以消解当时司法上的问题，但未被采纳。进入二十世纪三十年代，董康又在期刊上发表文章，重提此事，仍欲部分地恢复秋审制度，以达减刑之目的。14 随后，他在《前清司法制度》一文中，更是表示出无比的深省和忏悔，"觉曩日之主张，无非自抉藩篱，自溃堤防，颇忏悔之无地也"。15 及至北京沦陷，董康出任日伪官员，他仍怀有深深的秋审情结。在1941和1942年，先后编纂出版了《秋审制度》和《清秋审条例》二书。在这两本书中，董康以充满哀婉的心情，对于明清两代的秋审资料做了系统的梳理--这也是在清末法律改革以后，国人所做的第一次全面梳理，因而具有一定的学术史意义。

昔日法律改革的健将、大激进派，何以在若干年后，在进行忏悔反思的时候，对于秋审制度念念不忘？这种现象本身就很值得思考。其中一个很可能的重要原因--也是他不断提议部分恢复秋审制度的主要理由，就是秋审具有一定的减刑功能，有利于解决当时司法判决畸轻畸重的问题。由此我们可以看到，董康的理由，并不是从古圣先王的良法美意出发，也不是从"天人合一"的思想出发，而是强调秋审司法的实际功用，可以运用于当时的司法实践；而且，从名称上看，董康所倡导建立的，并不是去恢复秋审制度，而是设立"减刑委员会"。从董康的建议内容来看，以他几十年的刑部司法经验积累，对于秋审制度的关注点，乃在于秋审的减刑功能；换句话说，秋审可以通过司法的手段，给予当事人一定的司法救济。但是，民国初年毕竟是一个万象趋新的年代，当时很多追赶时髦风尚的人，对于中华旧物自然是避之唯恐不及，以免被贴上复古守旧的标签。进入民国，古圣先王的"良法美意"自然很难找到市场，"天人合一"的思想和制度设计，也逐渐地被人们抛于脑后。秋审制度沦为"垂亡古乐"，实所难免，董康似乎真是有点"不识时务"了。

最后，如果我们能够摆脱董康对于秋审的功能性定位，忘却相关的法律制度内容，再回到"天人合一"的思想原点。当一个新的世纪来临，站在中国的土地上，追怀那些曾经发生在同样一片土地上的法律往事，面对当今社会纷繁复杂的变化，物欲横流，道德沦丧，视人命如草芥，以万物为刍狗，我们不禁要问：一旦人类的自信达到极致，失去对于自然的敬畏和信仰，世界将会怎样？

（注：本文原为2011年底在南京师范大学法学院"明清中国的法律与社会"国际学术研讨会上的发言稿。后经修改，正式发表于《中国政法大学学报》2013年第3期。今将全文刊布，以留尘泥鸿爪。）

注释：

1 苏颂：《上神宗春夏不断大辟》，《宋朝诸臣奏议》卷九十九。

2 当然不排除有一些特例，诸如隋文帝"六月棒杀人"之举。但并不妨碍当时社会整体对于"天人合一"和"秋冬行刑"的信赖。

3 吴经熊：《超越东西方》，社会科学文献出版社，2002年，页193。

4 巩涛：《法律地狱：关于中国信仰中正义观念和法律的比较》，未刊译稿。以下引号中文字皆出此稿，不单独出注。

5 参见孙家红《清代的死刑监候》，下篇，2007年，页280-282。

6 关于各类秋审结果，参见孙家红：《视野放宽：对于清代秋审结果的新考察》，《清史研究》2007年8月。

7 参见《清代的死刑监候》，下篇，清代死刑监候的司法特征，页157-306。

8 如独子偶然过失致父亲或母亲死亡，若处死该子，则这个家庭不仅连丧两命，更会造成绝嗣。

9 沈家本：《删除律例内重法折》，《历代刑法考》附《寄簃文存》卷一。

10 沈家本：《死刑惟一说》，《历代刑法考》附《寄簃文存》卷三。

11 参见孙家红：《清代的死刑监候》，上篇，清末法律改革对死刑监候制度的影响，页126-155。

12 《政治官报》宣统二年三月十八日第八百九十四号，《宪政编查馆奏核覆修订法律大臣奏变通秋审覆核旧制折》。

13 吉同钧：《新订秋审条款讲义》，序，宣统三年铅印本。

14 董康：《论秋审制度与欧美减刑委员会》，《法轨期刊》创刊号，1933年7月。

15 董康：《前清司法制度》，《法学杂志》第八卷第四期，1935年8月