法治理想与现实的反差——姚荣泽案的法学思考

赵晓耕

姚荣泽案即民国初年围绕姚荣泽杀害革命志士周实、阮式二人所引发的对姚荣泽是否审判、如何审判的一个案件，因在当时牵涉很广、影响很大，被称为民国第一大案①。但此第一大案却远没有某些社会纪实案那么广为人知，因此，有必要将案件的来龙去脉重新梳理一番，让它所蕴涵的价值理念能够为人所知。关于此案，学界也有不少研究，但这些研究多集中于司法独立或是关键人物的思想表述，而于有关案件的起因、发展、争执、结果及其相关法律分析着墨不多或不全，多少影响各位读者对姚案的兴趣和理解。本文在前人研究的基础上，借助手头有限的资料，试图在理清基本案情的基础上，分析法律制度和规范是否真正运用到了案件中，是如何运用的，有何矛盾和冲突，实施的效果如何等。

一、基本案情及发生背景：必然性与偶然性的吻合

姚案的出处包括官方的来往函电、受害人家属的禀状、淮安学团绅团的电文等，《民立报》、《申报》、《时报》等有详细报道，案件的部分资料后被收录到《孙中山全集》、《伍秩庸公牍》中，这些都是我们现在了解姚案第一手资料的途径。细究姚案的来龙去脉，其中不乏复杂、生动、曲折等诸多因素。因篇幅原因，此处不作过多发挥，仅以客观叙述为限。结合上述资料将案情整理如下。

周实丹（又名周实）、阮梦桃（又名阮式）二人为江苏省山阳县（今淮安县）人，又是南社社员、同盟会友。武昌起义爆发后，周实、阮式在山阳共同组织巡逻队，担任正、副队长，为光复山阳立下功劳。独立之日，原山阳县令姚荣泽匿不到会，阮式当众斥责其有骑墙观望之意，姚对此怀恨在心，伺机报复。因独立时山阳官绅拥姚反正，姚荣泽因此被推举为县司法长（另有一说是民政长官），但姚并非真心反正，故与周、阮二人貌合神离。1911年11月17日，姚荣泽派人以议事为名，将二人骗至府学魁星楼下杀害，周实连中七枪毙命，阮式被剐腹剖心。姚荣泽手段毒辣，杀人后还污蔑二人是土匪，要把两家家属抓起来，强迫他们写伏罪状，周父周鸿翥被下狱判刑，监禁十年。阮式两兄阮保麒、阮玉麒，弟阮锦麒也多次遭姚的毒手，逃到镇江躲避起来。后因镇江军分府的部队驻扎在淮安县，要查究周阮案，姚开始感到害怕，借口母亲有病，辞去职务，逃匿到通州，受到通州总司令张察的庇护。南社社员、著名诗人柳亚子等人在《民立报》、《太平洋报》披露姚案，舆论哗然，群情激愤。1912年2月初，同为南社社员又是沪军都督的陈其美根据南社全体公函及周父的告发，行文通州，要求捉拿姚荣泽到沪讯办，但通州分府拘姚后，迟迟没有将姚押解到上海。值此僵持之际，淮安学团顾振黄等五十余人到上海请愿，一时军界、政界、学界、被害者家属的公函、公禀、呈文雪片般投向都督府，陈其美再次派人到通州府提人，张察回复称，孙大总统已批示由江苏都督核办周、阮案，因此姚荣泽后来被从通州移送到苏州。

姚荣泽得以暂时逍遥一时，自然不会坐以待毙，“挥金四处奔走”，打通关节。更有甚者，姚荣泽使用狡诈手段，挑起事端，让苏州、上海、通州三处对案件事实“参互错乱，争辩不暇”，并污蔑陈其美等人“拘其家属，发封其财产”。在姚案审理前的这些曲折，更坚定了陈其美审理姚案的决心。这番曲折无疑是推动姚案迅速向前发展的一剂催化剂，推动着姚案从民初的众多类似案件中突出出来，引起各界的关注。

陈其美于2月4日发文给临时大总统孙中山、司法总长伍廷芳，再次要求将姚押解到沪接受审判。孙中山接此电文后，于1912年2月9日、10日连续三次发电给江苏都督庄蕴宽、通州军事长官张察，要求将姚犯押解到上海，按军法审讯。这样，姚案才最终移至上海审理，但随后发生的一系列事情，又让案情颇费一番周折。

首先是姚案的私下和解问题。旅沪淮安绅士许肇祥等六十余人以“息事宁人、勉徇众意起见，以持平之评论，作双方之调停”为原则，致信伍廷芳，提出和解方案，要求释放姚荣泽，对其科以罚金，用于为周、阮二人建祀迁葬、出书、赔偿家属损失及地方公益等用。周、阮家属也表示同意撤诉。对此，无论是坚持伸张正义、为革命同仁报仇雪恨、要求严惩民贼汉奸的陈其美，还是有过良好法律素养，坚持法律至上、依法治国的伍廷芳，都不能容忍。为此，陈其美特作《沪都督不准和解批示》：此案既由周鸿翥、阮保麒等起诉法庭，揆诸文明国法律，凡既经公诉刑事案，不得听由当事者自请销案，致侵害国家法权②。不管双方“和解之议”是出于姚荣泽高明而狡猾的运作手腕，还是周、阮家属的年迈糊涂、疲于讼累的心情，反正姚案审理前的这个小插曲并没有最终得逞。

其次是姚案如何审理的问题。也就是这个问题，最终使得伍、陈二人大动干戈，双方自1912年2月初到4月，就案件的审理，前后经过5次争辩，甚为热闹。最后，姚案由3人充任裁判官，组成临时合议庭，由7名“通达事理、公正和平、名望素著者”组成陪审团，开庭前一周公开登报，通告裁判地点、日期，允许被告聘请律师出庭辩护，允许所涉外国人出庭指证，经裁判所3次开庭审理，判处姚荣泽死刑。终审判决后，法庭“特假五分钟，准姚犯发言”，姚称杀死周、阮两人“系受绅团逼迫，非出己意，哀求轻减”，7名陪审员“共表同情”，经承审官认可，由陪审员集体禀请大总统“恩施轻减”，并当堂提出，如果一旦获得恩减，姚荣泽应缴纳罚款5000两，以4000两作为对周、阮两家的抚恤金，1000两充公。但4月1日，3名陪审员中途变卦，反对恩减，4名陪审员仍坚持原议，审判官陈贻范、丁榕也表示同意减刑，拟请由伍廷芳电告时任大总统的袁世凯，伍以已辞去司法总长职务不能再发印电为由拒绝，后由通商交涉使温宗尧代达。最后姚在袁世凯的特赦令中获释，改为判处监禁10年，附加罚金而结案，实际上关押3个月就释放了。

姚案的发生与当时社会背景有密切联系。一方面，民初局势异常混乱，姚案的发生并非个案，是新旧势力冲突斗争的必然反映。另一方面，姚案之所以被关注，又有着某种程度的偶然性，若非姚荣泽杀人的残酷、阴险狡猾，若非伍廷芳、陈其美的个性魅力，姚案决不会引发这么多曲折，引起这么多关注报道。从这一点上讲，姚案的发生又是偶然的。所谓必然中的偶然，偶然中又包含着必然，二者互为交叉体现。

二、案件管辖所引发的思考：司法独立理想与现实的反差

司法独立的理念于清末引入中国，早期代表人物马建忠、严复等人，多从立宪和分权角度来论及，随后经由康有为、梁启超进一步得以肯定发扬，“行政、立法、司法三权鼎立，不相侵轶，以防政府之专恣，以保人民之自由”③，“司法独立，为立宪国之唯一主义”，“司法行政分立，为实行宪政之权”，“司法之权，义当独立，则司法之官，必别置于行政官厅之外”等观念④，到清末时期已逐渐为官方所接受，为部分民众所知。清末司法制度改革中，法部和大理院的分立，各级审判厅的试办和新法规草案的出台，使司法独立初步实现从“思想理念到制度构建”的转变，是对中国传统的行政兼理司法的一大挑战和突破，具有鲜明的时代意义。

在民初“举国无维”的现状下，司法独立客观上较之清末更加难以实现，但在思想层面上，在“民主共和、法治”的框架下，司法独立却有了更为广阔的发展空间和历史契机，换句话说，在少了“君主立宪”的束缚下，完全实行西方的三权分立，在理论上是可能的，也具有美好的象征意义。南京临时政府成立后，孙中山就强调“中华民国建设伊始，宜首重法律”⑤，并在《临时政府组织大纲》和《临时约法》中明确规定了司法部、法院的职权及法官的选任⑥，要求确保司法机关独立办案，不受干扰。伍廷芳则更是一个浸透着西方法治思想的理想人物，他不仅主张司法独立，而且主张司法行政和司法裁判分开，认为“司法者，全国治体命脉所系，非从表面皮相者”，而司法独立“专指审判官之独扼法权，神圣不可侵犯”，而外国“其司法之权，君主总统莫能干预”，“文明强国，尊崇法律，神圣不得或贬其权，更不准行政者越俎违章，稍作民权之侵犯”⑦。可见，伍廷芳所理解的司法独立较之孙中山更加贴近西方，更为理想。

依《临时政府组织大纲》，南京临时政府应成立临时中央裁判所，作为最高审判机构，但实际上直至《临时约法》颁布和临时政府撤销时，该机构始终没有设立。因此，作为中央行政九部之一的司法部，实际是以司法行政掌理司法裁判，在某种程度上讲，又回归到传统的模式上来。此外，由于时局、经费等原因，各地审判机构没有普遍设立，不仅有行政兼理司法，而且还有军政府兼理司法等现象，军法机构原则上审理有关侵犯军事利益的案件，但不少地方刑民案件实际都交由其审理，姚案即为典型一例。民初地方都督实际拥有相当大的司法权或者说是干预司法的权力，为日后陈其美以行政干预司法埋下了伏笔。

从形式上看，清末民初已取得司法改革的阶段性成果，初步建立了司法独立的制度系统，有关司法独立的理论也极富吸引力，而从具体环境和实施效果上看，却远未成功。作为制度和文化观念载体的司法独立，并非那么轻易构建和实施的，在宪政、法治的框架背后，旧有的传统观念还在主宰和影响着人们的思维方式。在临时政府特殊的时代背景下，由于财政经费的短缺，司法独立在事实上又受到行政权的制约，行政权对司法权的钳制，军事对司法的干扰以及国民（包括政要）法律意识的淡薄，严重破坏了法律的权威性，使司法独立仅仅停留在制度层面上，不可能真正得到贯彻实施。

三、案件的审理所引发的思考：传统与现代诉讼审判理念的反差

传统与现代诉讼审判，在价值理念上差别很大。中国传统审判以追求“无讼”为最高目标，要求地方官止争息讼，尽快解决纠纷，相对忽视当事人诉权，具有重刑、有罪推定、秘密审判等特点，被西方人称之为野蛮落后。相比之下，以禁刑讯、无罪推定、公开审判、律师辩护和陪审为特征的西方审判，提倡保障当事人讼权，体现出程序正义、审判公正的价值理念。而这套先进的制度在清末修律中就已经引进了，先后规定在1906年《大清刑事民事诉讼律》、1910年《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》中。由于清廷的迅速灭亡，这些草案未及颁行即夭折，没有真正实践的机会。而姚荣泽案，提供了一个实施“废旧立新”的大好机会，作为本案的两个关键人物，伍廷芳和陈其美正是新旧观念和制度的典型代表。

伍廷芳（1842—1922），广东新会人，1856—1861年在香港圣保罗书院接受近代西方教育，后任港中高等审判庭译员。1874—1877年，自费到英国林肯法学院研习法律，取得法律博士学位，获大律师资格。1882—1896年，出任李鸿章幕僚，襄办洋务。1896—1910年，担任清政府驻美公使、清末修订法律大臣等职。1911年11月，任沪军都督府外交总长，出任独立各省区议和总代表，主持南北议和。1912年1—4月任临时政府司法总长，1922年病逝于广州。从伍廷芳的教育背景和经历可以看出，他是一个非常理想化的追求西方民主和法治的代表人物，是捍卫司法独立、坚守依法治国的典型代表。

而陈其美的经历则与其截然不同，他是典型的以行动见长的革命派。陈其美（1878—1916），浙江湖州人，先后做过当铺学徒、助理会计，1906年赴日留学，加入同盟会。1908年回国，创办报纸，积极发展革命组织。武昌起义后，积极响应，为光复上海作出了重要的贡献。1911年11月任沪军都督，为江浙的光复立下了功劳。南北议和后，曾任北洋政府工商总长，后协助孙中山组织中华革命党，开展讨袁活动。1916年5月，被袁世凯派人枪杀于上海。史界对陈褒贬不一，毁誉悬殊。陈作为民国的缔造者，深得孙中山的信赖，被誉为“民国长城”⑧，却又被人贬为“风流都督”、“青帮头目”等。对此，有史书客观评价：“沪军都督陈其美是一个自称‘以冒险为天职’的人，集豪放与逼狭为一身，敢作敢为，但又爱玩弄权术，当都督后，既立有为人称道的功绩，也做了些亲痛仇快的事”⑨。这样两个经历背景截然不同的人在姚案的处理上自然会碰撞出激烈的火花。

四、案件的几个争执点

（一）审判权（管辖权）之争

首先来看案件的最初受理地通州和苏州。通州为姚犯逃匿地、被捕地和四处活动地，此地域管辖当然有效⑩，因此最初针对姚案，孙中山“以地属江苏管辖，当经批令江苏都督讯办”，而苏州当时为江苏都督府所在地，于是案件由通州移送到苏州，算是第一次移转。

其次是管辖变更及移送管辖问题。管辖既然有效，本无需变更，无论是“原告就被告”或“案件的发生地、结果地”等，都与之联系不上，除非有法定事由出现(11)。而姚案正属于此类情况，因姚犯受到通州大绅士张察、张謇兄弟庇护，南社社员柳亚子等人及淮安学团向陈其美、孙中山二人告发，孙才指令由陈审理。孙中山是以大总统的身份，指令案件由通州、苏州移送到上海审理，也有一定的法理依据，只不过本该由伍廷芳来行使的职权，在当时却交由大总统行使了。尽管不完全吻合司法独立的精髓，也是顺从了民意，故各方对此都没有异议。这就是西式新制度在中国土壤上的具体适用及其变异，也只有通过这种变异，新制度才能得以适应生存。换言之，若案件最初就是依司法独立原则，交由专门司法机关审理，就不会发生以后的诸多曲折，即便是有管辖争议或其他矛盾，也会由司法部出面，与各地都督协商解决，但是这个假设的前提在当时是不可能实现的。当发生管辖争议时，普通大众甚至民国高官并非向司法总长请示而是转向大总统，说明传统的“大行政小司法”观念依然在人们心目中根深蒂固。

再次是伍廷芳对姚案的一种比较现实的态度。伍对民初司法运行的现状有着比较清醒的认识，所以对陈其美的审判之权没有过多的异议。其实，无论是陈其美的要求或是孙中山的电令都是典型的行政干预司法。所以，直到案件交由陈其美之后，伍廷芳才呈文给孙中山，提出姚案的具体审理方法(12)，强调严格按照法律程序办事，孙中山欣然复电表示赞同。这样伍廷芳通过孙中山的电文，开始介入和参与到姚案中，迈出实现其司法独立理想的第一步，而伍的此举被后人认为是“半路杀出的程咬金”，让陈措手不及，当伍廷芳欲将这些主张付诸实施时，他与陈其美发生了激烈的冲突。

（二）裁判官之争

指双方围绕临时裁判所人员及组成所发生的争执，再次体现了行政权和司法权之争。陈认为案件既已交由上海审理，他就有权选派人员，而伍依《临时约法》的规定，认为裁判官和陪审员的选任之权应归司法部。其实双方所派人员都是精通法律之人，事后也未发生不公正之事，关键还是在于由谁来决定人选的问题。先是陈其美单方面委任沪军都督府军法司长蔡寅为临时庭长，日本法律学士金泯澜等为民国代表，而伍则决定委派陈贻范为所长，丁榕、蔡寅为副所长，双方在审判员的坐次先后问题上再次争执。最后为争取早日开庭，伍廷芳采取变通策略，提出撤销正副裁判所长的称谓，对裁判官，只规定座次，以陈贻范居中、蔡寅居左、丁榕居右。这样，裁判官的选任最后在伍廷芳的斡旋下获得解决。

在此次争辩中，伍还对姚案的审理程序作了极为详细的规定，即便与现代刑诉程序相比，也是毫不逊色的(13)。

（三）外国律师能否出庭辩护之争

律师辩护制度曾在《大清刑事民事诉讼律》、《法院编制法》中规定过，民初也有律师公会之设，各省裁判所也允许律师到堂办理案件。律师制度的意义，正如孙中山在批复《律师法草案》中所指出的：“查律师制度与司法独立相辅为用，为文明各国所通行，现各处既纷纷设立律师公会，尤应亟定法律，俾咨依据。”(14) 此后参议院虽然未及议决颁行该草案，却说明此制度在民初已获承认和实施了。

清末以来，在通商各埠的华洋交涉案中已准外国律师出庭，但外国律师出现于华人讼案中倒不多见，理论上也有违国家法权。对此伍、陈二人都予以认同。该案两方均系华人，且裁判地点又在华界，为尊重法权，本不得准其聘用外国律师，除非外国有对等原则或相互主义。所以伍廷芳特别强调“姚案与他案有别，已经中外皆知，并闻有外国人到堂作证”，所以“格外示以宽容，从权准其聘用”，为以后中国律师进入租界办案，借以收回领事裁判权提供了张本，并强调只是“偶准外国律师莅庭辩护”，以后决不会“援为成例”，并以其子伍朝枢及丁榕在英国法庭为人辩护之例，以及上海“乔大案”用外国人作律师的例子加以说明，认为此举绝不会丧失主权。依我国现有法律，为维护国家主权，外国律师不能直接办理中国法律事务，只能委托中国律师代理相关诉讼，这已是各国通用的惯例。严格地讲，伍廷芳此举有些纵法，出发点虽好，却不够现实。好在案件审理中，姚荣泽并未提出聘请外国律师，这一争论便无果而终。

（四）案件所涉其他诉讼原则制度

1.无罪推定原则。无罪推定主要指犯罪嫌疑人在未经法院判决有罪之前，应当假定为无罪之人。我国现行《刑事诉讼法》第十二条也明确规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。陈其美在2月初给孙中山和伍廷芳的电报中，就口称姚荣泽为“姚贼”、“民贼汉奸”，认定他“一日以私仇而杀两志士”，对此，伍廷芳申明西方之无罪推定，“未经裁判所裁决，指为有罪之人，皆不得谓之有罪”，并指出，此电“语义之间，似坐实姚荣泽为有罪。天下岂有先坐实彼造之人为有罪，而对于此造不生危险之理”？伍对陈在未经法庭审判前就认定姚荣泽犯罪的言行进行了有力的批驳。

2.陪审员的选任及回避制度。伍由于其学业背景，一直主张英国式的审理方式和程序。即“法庭之上，断案之权，在陪审员；依据法律为适法之裁判，在裁判官；盘诘驳难之权，在律师”。所以，对陪审员的选任，伍要求采取西式的做法，“举地方公正绅士二三十人，将其邀请到堂，即将其人姓名置一筒内，作拈阄办法，由筒内拈出七人或五人，随同秉公裁判”，同时也体现了回避原则，“如数人中有与原被告夙有嫌怨或于此案抱有成见者，原被告可不承认，再由筒中拈出他人充补，亦须原被告承认方可”。

3.证据制度。人证物证为法庭定罪量刑的主要依据，在姚案中充分体现了这点。在初步确定开庭日期后，伍廷芳为确保案件的及时公正审理，特派人到案发地调查取证，向时任江北都督的蒋雁行询问详情，并指出若有相关证据及证人证言可供采用者，立刻告知或通知来沪，以备审判时传呼到堂指证。而针对陈其美始终对外国律师辩护和外国人作证不能释然的心态，伍明确指出：律师行辩护权，证人行作证之权，证人到庭为人指明其事，回答所提出的问题，都无关乎主权或崇洋媚外之说，哪有证人肯出庭作证，裁判所却置之不理的情况呢？

4.刑事附带民事赔偿。主要体现在附加罚金中，裁判所对姚荣泽判处罚金共5000两，其中4000两作为周、阮两家的抚恤金，以示对被害人及家属的补偿，与现今之刑事附带民事诉讼有类似的价值理念。

此外，还涉及审判公开、公诉案件不得和解撤诉等，因在前文中已有所论及，不再赘述。

（五）特赦令及其适用

首先是大赦令的效力问题。袁世凯担任临时大总统后，为争取民心，发布大赦令：“凡自中华民国元年三月初十日以前，我国民不幸而罹于罪者，除真正人命及强盗外，无论轻罪重罪、已发觉未发觉、已结正未结正者，皆除免之。”(15) 对此大赦令的效力，江宁地方检察厅和蔡寅等都曾向伍廷芳质疑过，伍答复说，依《临时约法》第四十条，民国总统有宣告大赦、特赦、减刑、复权之权，但大赦须经参议院同意。事后，该大赦令以参议院的追认通过而最终获得效力。

其次是特赦令的适用。姚案作为重大人命案，自然不能适用大赦令，所以部分陪审员和承审官在旧势力的压力下同意对姚荣泽恩减，拟向大总统请求赦罪，袁世凯看在姚荣泽杀戮革命党的功劳上，自然是一笔照准。1912年4月13日，袁世凯下令特赦姚荣泽(16)，免其一死。其实，所谓的被告人最后五分钟陈述，承审官和陪审员的同情，以及“恩施轻减”的理由，多少有些牵强附会。姚案的最终改判是民初尖锐复杂斗争形势的真实反映。

再次是姚案的具体处刑问题。这里既有法律问题，也有承审员的观念问题及复杂形势(17)。依《大清新刑律》，死刑减等治罪，理应定为“终身禁锢之罪”，却竟然改处监禁十年，真是轻减，陈其美、柳亚子等人费了九牛二虎之力争来的结果一下子付诸东流了，难怪柳亚子无奈地说：“我们几个书呆子，又中什么用呢？”

五、对案件的反思

由上可见，严格遵循西式审判方式行事的姚案，却有着非公正的审理结果，让人大跌眼镜，也让时人对所谓的司法独立和文明审判产生怀疑。对此，应该客观地来看待。

姚案之犯罪事实清楚，其争执点不在于案情虚实与否，而在于“权大”还是“法大”，在于是否严格按照司法独立和文明审判原则来断案。对此，伍廷芳是极为看重的，他费尽心力组织临时裁判所，而对开庭后的具体审问和定罪判刑，始终没有过问，似乎只要做到这些，就足以实现其理想法治的模式，至于审理结果是否与事实相符，是否体现罪刑相适应，他关心不多，盖其深受英国法“程序先于权利”的影响。正是由于他过于囿于司法独立的形式主义，过于坚持司法行政和司法裁判的截然分开，尤其在民初那样一个特殊的背景下，片面拘泥于其中，为追求形式的程序正义，却忽视了法律的实质公正，这在时人看来是不可理解的。姚案事实清楚，证据确凿，当法庭准备改判，征询其意见时，他却以辞去司法总长为由，不置可否，最终使凶手逍遥法外，遭到革命党人的强烈谴责。

姚案之结果也从侧面反映出北洋政府法制的一个特点，即固有法与继受法的奇怪混合。清末民初的法律呈现明显的继受法特征，而固有法之传统精神又蕴涵其中，对延续下来的一整套政治法律制度，执政者是不能轻易说抛就抛的，要稳定政局和发展经济，客观上必须继续沿着此路走下去。因此，北洋政府在随后的一段时间里，一方面对清末以继受法为特征的法律逐步整理修正，另一方面，加强对中国民商事法律传统（固有法）的调查收集整理工作，体现一种渐趋合理的发展趋势，并一直延续到南京政府时期。固有法与继受法的冲突融合过程，某种程度上讲，是中国法制近代化的行进阶段，这种趋势到现在也未完全停止，我们目前正处于现在进行时状态(18)。

事实上，自1912年至今，法治国家的理想还未完成，姚案只是此漫长过程的一个开端而已。作为民国成立后依据司法独立、文明审判方式审理完成的首例案件，姚案在当时具有轰动的效应，案件通过双方的争辩，逐渐广为人知。整个案件的来龙去脉，也让我们重温了司法独立的理论在民国初年的大胆实践，其不够理想的结局，也反映了法治理想和现实间的巨大反差(19)。今天再回顾这段历史，有利于了解中国法治的过去，以便更好地理解当今法治实施的现实环境和现实困境。

注释：

① 此处第一的含义有三：一是时间上的最先，民国方兴就发生的残杀大案；二是案件的受关注度和所牵涉的人物，如大总统、司法总长、地方都督、社会名流；三是案件所反映的司法独立及文明审判方式在民初实施的效果。就现代意义来说，第三点尤其值得关注。

② 参见《江苏文史资料》编辑部《周实阮式纪念集》，1991年出版。

③ 参见梁启超《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社，2000年版。

④ 参见故宫博物院明清档案部《清末筹备立宪档案史料》，中华书局，1979年版。

⑤ 参见《孙中山全集》（第2卷），中华书局，1981年版。

⑥ 司法部主要负责民刑诉讼案件和户籍、监狱、保护出狱人员、监督法官及其他司法行政事务，法院由临时大总统及司法总长分别任命法官来组织，法院依法审判民事诉讼及刑事诉讼案件。

⑦ 参见《伍廷芳集》，中华书局，1993年版。

⑧ 参见1912年2月21日《时报》。

⑨ 参见李新《中华民国史》（第1编），中华书局，1981年版。

⑩ 依据1912年5月修正后的《刑事诉讼律草案管辖各节》第十二条、第十五条之规定，可知当时初步确立了地域管辖的一般原则，即审判衙门之土地管辖以犯罪地或犯人所在地为断，两处以上审判衙门均有土地管辖权者，应以先受公诉者为管辖审判衙门。

(11) 上述《刑事诉讼律草案管辖各节》第十九条有指定管辖和移转管辖的规定：因被告人身份、地方情形，或诉讼经历，恐审判有不公平者，应由检察官向直接上级审判衙门申请移转管辖。所以姚案最后由通州、苏州移转到上海审理。我国现行《刑事诉讼法》第二十四、二十五、二十六条也有类似规定。

(12) 即“由廷特派精通中外法律之员承审，另选通达事理、公正和平、名望素著者三人为陪审员，并准两造聘请辩护士到堂辩护，审讯时任人旁听”，体现出陪审、律师辩护和公开审判原则。见《致孙文电》（1912年2月18日），《伍廷芳集》，501页，中华书局，1993年版。

(13) 该审理程序的内容即“组织一临时合议裁判所，设陪审员三人或五人，凡裁判所制度，先由辩护士将全案理由提起，再由裁判官动问原告及各自复述案由，最后由裁判官将两造曲直要点宣读，而判决之权则在陪审员，但陪审员只能作有罪无罪之判决，不能加入其他的说法，如果对于裁判官和辩护士之审问有可疑之点时，可以简短询问原被告及证人”。参见《复陈其美书》（1912年3月2日），《伍廷芳集》，第502页，中华书局，1993年版。

(14) 《临时政府公报》1912年3月2日。

(15) 《临时政府公报》第41号，1912年3月17日。

(16) 特赦令称：“兹据前司法总长伍廷芳及陪审员胡贻谷等四员，先后电陈：本案发生在秩序扰乱之际，与平静之时不同。该犯虽罪有应得，实情尚有可原等语。本大总统依临时约法第四十条，特赦姚荣泽免其执行死刑。余照该法庭所拟办理。”见《周实阮式纪念集》，《江苏文史资料》编辑部，1991年版。

(17) 参见《伍廷芳集》，509页、516页，中华书局，1993年版。

(18) 这里所谓的法制现代化之含义颇为复杂，粗可理解为由传统法制向现代法制的转变，由人治向法治的转变。

(19) 对此反差，学界有深刻的反思，仅以姚案所引发的相关著作论文就有不少。主观上，社会主流强调要快速建立一个法治国家，人民大众则希冀有良好的法治社会环境，这些美好构想与法治客观上难以一朝建立的现实，形成巨大的反差。法治是制度和文化的综合载体，单纯的制度抛弃和建构较易实现，但观念层面的法治，则要具备诸多条件才行，如经费、人才、习俗观念、法令等，纵观我国现状，盖习俗观念为最重要的影响因素。

【作者简介】 赵晓耕（1960—），男，北京人，中国人民大学法学院教授，博士生导师；何莉萍（1972—），女，湖南永兴人，中国人民大学法学院在读博士研究生。(中国人民大学法学院，北京 100872)

（转自法律史学术网）