论清末《刑事民事诉讼法》的背景及争议
张维新
中国拥有悠久的法文化历史，借助于中国的传统文化和强大的国势，中国固有法曾以旺盛的生命力影响着他国，勘与罗马法系、英美法系相媲美，形成了独具特色的中华法系。然而，随着1840年鸦片战争而导致了1842年《南京条约》，各西方列强纷纷与中国签订了不平等条约，并以条约为“幌子”，对中国蚕食鲸吞，中国领土几近被瓜分完毕，司法主权更是消失殆尽，国势日渐式微，举国上下深陷于亡国灭种的极度恐慌之中。于是，出现了龚、魏、林、严、康、梁、黄、章[1]等先进知识分子，出现了洋务“自强”、戊戌维新等变法图存运动，而真正具有转折意义的，是以沈家本、伍廷芳为代表的清末修律活动。二十世纪初，以慈禧为代表的清末统治集团不得不承认，要摆脱权力危机，挽救国难，非变法不可。终于，在光绪二十八年二月癸已（1902年3月11日），清政府下达修订法律诏书，随后又就修订法律馆的成立、修订法律大臣的选任及其相关事宜，颁布了一系列诏书，拉开了修订法律活动的帷幕。清末修律，意味着中华法系经历一次全面的洗礼，也标志着中国法制现代化进程的正式起步。
毋庸讳言，任何一篇涉及到中国民事诉讼法现代化进程的论述，都要谈到清末修订法律所形成的《刑事民事诉讼法》和《大清民事诉讼律草案》。前者是一部“民刑合一”的诉讼法典，但它毕竟是中国诉讼法现代化的滥觞，同时又是对中华固有法诉讼制度的蜕变；后者是我国历史上第一部法典化的民事诉讼法，它不仅标志着中国民事诉讼法开始走向真正意义上的独立化、现代化，同时还意味着中国民事诉讼法学的独立化正式开始。限于篇幅，关于《大清民事诉讼律草案》的相关内容，笔者将另文论述。本文只就《刑事民事诉讼法》的内容及争议，作一简单的梳理。
一、清末《刑事民事诉讼法》的直接动因
清末变法修律的最直接原因，是为了让各国列强收回令中国人倍感屈辱的领事裁判权。为了早日收回司法主权，沈家本奏称：“方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽，臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效”，使“法权渐挽回”[2]。
由此可见，从某种意义上说，不平等条约，“也许成了清末修律的直接诱因和催化剂”[3]。
考虑到中国传统法律一向是诸法合体、刑民不分的实际情况，改革需要一个渐进的过程。时下，燃眉之急是要收回领事裁判权，而要收回此权，“推其原故，未始不由于裁判诉讼咸得其宜”[4]不能给外国人以口实，迫切需要一部过渡性的、能与实体法相互为用的诉讼法，至于刑事诉讼法和民事诉讼法的分别编纂及其具体工作，则是“陆续奏闻”[5]之事。于是，由伍廷芳起草了简明诉讼章程，先行奏明办理。
光绪三十一年乙己（1905年）九月十七日，沈、伍奏请光绪皇帝派员赴日本考查，并在奏折中详细地阐明了诉讼法存在的理由：
“臣等奉命修订法律，固以明定法权推行无阻为指归，尤以参酌东西择善而成为目的。……考查日本改律之始，屡遣人分赴法、英、德诸邦，采取西欧法界精理，输入东瀛，然后荟萃众长，编成全典。举凡诉讼之法、裁判之方，与夫监狱之规则形制，莫不灿然大备。用（笔者注：因）能使外国旅居之人咸愿受其约束，而法权得以独伸。……我国与日本相距甚近，同洲同文，取资尤易为力，亟应遴派专员前往调查，借应遴派专员前往调查，借得与彼都人士接洽研究。至诉讼裁判之法，必亲赴其法衙狱舍，细心参考，方能穷究底蕴。将来新律告成，办理乃有把握。然非得有学有识、通达中外之员，不能胜任。……凡该国修订之沿革，颁布之次第，以及民事、刑事之所以分判，并他项规则之关于刑政为译书内所未赅载者，俱可得其要领。……”[6]
光绪三十二年丙午（公元1906年）四月初二日，沈家本、伍廷芳二人向光绪皇帝呈上《进呈诉讼律拟请先行试办折》，此折连同所订的《刑事民事诉讼法》，正是为了适应海禁开放后的新形势而作的立法尝试。
二、清末《刑事民事诉讼法》的内容及争议 （一）《刑事民事诉讼法》的基本内容
沈、伍二人在给光绪皇帝的奏折指出：按照各国通列，中国亟待改革的地方有二。其一是应当增设陪审员制度，其二是增设律师制度。他们认为，西周的“三刺”制度类似于西方的陪审员制度，“三刺”中的“讯万民”，指的是只有在全国的老百姓都认为可以杀的情况下然后再杀，也就是后来孟子所说的“国人杀之”，这种制度可以被看成中国陪审制度的开端，“实为陪审员之权舆”。可惜的是，自从秦汉以来，就再也没有了这种制度。陪审员制度的设立，无非是监督法官断案，维护公正，以防止“不肖刑官”“或有贿纵曲庇，任情判断及舞文诬陷等弊”。因此，他们拟请各省会、通商口岸以及会审公堂延请绅商富民，建制陪审员名册，“遇有应陪审案件，依本法临时试办。”沈、伍认为，除了用陪审员“纠察其是非”以外，还应该使用律师制度。所谓律师，又名“代言人”，在日本称为“辩护士”。原告与被告对簿公堂，双方当事人都有可能因为慌张或惶恐而言不由衷，该说的话没有说，而不该说的话又说了，这样，就有必要“用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜”。随着通商口岸华洋诉案日益增多，用外国律作辩护会有很多不通的地方，即使请其代为辩护，也会因为“断无助他人而抑同类之理”，难保会有真正意义上的公平，那么，所谓的领事裁判权将会更加滋生蔓延，后果不勘设想。所以，沈、伍拟请各省法律学堂赶快培养专门的法律人才，“择其节操端严、法学渊博，额定律师若干员，卒业后考验合格，给予文凭。然后分拨各省，以备辩案之用。”总之，“国家多一公正之律师，即异日多一习练之承审官也。”
与此同时，沈、伍二人将所拟订的《刑事民事诉讼法》一并呈交给皇上，请求在刑法和民法之前颁行。该草案由五章组成，计260条另附《颁行例》3条[7]。这也就是修订法律馆起草的第一部具有现代意义的诉讼法草案，其基本体例如下：
第一章为总纲，主要规定了刑事诉讼和民事诉讼共同适用的制度、两种诉讼的区别、诉讼时限、诉讼公堂、各类惩罚等，共计四节。第二章为刑事规则，主要规定了逮捕、拘传、搜查、传唤、关提、拘留、取保、审讯、裁判、执行各刑及开释等刑事诉讼程序，共计七节。第三章为民事规则，主要规定了传票、讼讼标的五百元以下和五百元以上案件的诉讼、审讯、拘提图匿被告、判案后查报产物、判案后监禁被告、查封在逃被告产物、减成偿债及破产物、和解、各票及讼费等民事诉讼程序，共计十一节。第四章为刑事、民事通用规则，主要是关于分律师（弁护士）、陪审员、证人、上控（上诉）的规定，共计四节。第五章为中外交涉案件的处理规，规定涉外案件应当依照当时的条约审讯。另外附《颁行例》三条。 （二）《刑事民事诉讼法》的有关争议
由于负责起草的伍廷芳曾留学英国，对英美法较有研究，非常重视陪审制度和律师制度，因而该草案的法律内容和体例均属新的尝试。清政府对《刑事民事诉讼法》深表嘉纳，但又担心这个“新生儿”对中国民情分风俗有些“水土不服”，有鉴如此，为慎重起见，光绪皇帝又给军机大臣颁发了一道谕旨：“法律大臣沈家本等奏，刑事、民事诉讼各法，拟请先行试办一折。法律关系重要，该大臣所纂各条，究竟于现在民情风俗，能否通行？著该将军、督抚、都统等，体察情形，悉心研究其中有无扞格之处，即行缕析条分，据实具奏。原折单均著交给阅看。将此各谕令知之。”[8]
就这样，按照这道谕旨，《刑事民事诉讼法》被发往各地，各地官员必须将反馈意见“据实具奏”。殊不知，各地的反馈意见令起草者们大跌眼镜：“各督抚多议其窒碍”[9]。现在史料中几乎找不到持肯定态度的奏折。例如热河都统延杰在奏折中言：“刑事民事诉讼法，边地骤难试办，并择扞格难行数条，请旨饬下法律大臣，再行覆议。[10]”广西巡抚林绍年在奏折中称：“新纂刑事民事诉讼各法，广西尚难通行。盖俗悍民顽，全恃法律为驾驭，闻以不测示恩威。若使新法遽行，势必夸张百出，未足以齐外治，先无以靖内讧，下所司知之。[11]”直隶总督袁世凯奏称：“新纂刑事民事诉讼法，内有扞格者数条，请饬再议。[12]”对《刑事民事诉讼法》草案，持否定态度的最典型代表是湖广总督张之洞，他在《遵旨覈[13]议新编刑事民事诉讼法折》中，对该草案进行了彻底的批驳[14]。
在具体分析这场争论前，笔者认为，有必要先对沈家本、张之洞作一简单的介绍。
沈家本（1840—1913年），字子惇（又作子敦），号寄簃，浙江归安（今浙江吴兴）人。清末著名的法律学家和立法专家。从1864年起，他便进入清朝刑部任职，迄至1893年外任天津、保定。三十年中，历任清朝刑部的直隶司主稿、陕西司主稿、奉天司主稿，兼秋审处坐办、律例馆邦办提调、协理提调、管理提调等职。是刑部最出色的司员之一。1901年重回刑部（管制改革时改为法部），历任清王朝刑部右、左侍郎、大理院正卿、法部右、左侍郎、管理京师法律学堂事务大臣、资政院副总裁、袁世凯内阁司法大臣等职，并被北京法学界和司法界推选为北京法学会首任会长。与此同时，从1902年到1911年止，他长期担任清王朝的修订法律大臣。为了挽救百孔千疮、濒临垂危的清政府，他主张“有志之士当讨究治道之原，旁考各国制度，观其会通，庶几采撷精华，稍有补于当世”[15]，坚决反对“但征之今而不考之古，但推崇西法而不探讨中法”，这是因为“当此法治时代，……法学不全，又安能会而通之，以推行于世”。[16]沈家本自己正是这样一位在当时中国比较全面地了解西方法律，并力图在法律改革中贯彻“中学为体，西学为用”的代表人物。
张之洞（1837—1909年），字孝达，号香涛，中年后别号壶公、香岩居士、无竞居士等，晚年自号抱冰老人，直隶南皮（河北南皮人）。同治二年（1863年）进士。历任湖北、四川学政、内阁学士兼礼部侍郎。光绪初年出为山西巡抚，后来长期担任两广、湖广总督，两度署理两江总督。清末以湖广总督参预清廷政务处事宜，并任督办商务大臣、体仁阁大学士。调北京后，以军机大臣兼管学部，有兼督办粤汉、川汉铁路大臣。是慈禧太后最为信任的汉族大臣之一。慈禧和光绪死后，他以顾命大臣晋太子太保，死后被朝廷封谥号为“文襄”。是礼教派的重要首领。
沈、张都是具有强烈爱国心的有识之士，二人都为眼前的国势痛心疾首。为挽救国难，二人都主张学习西方且“中体西用”，但是，在“怎样学”这一点上，由于立场和观点不同而出现了很多分歧意见，甚至与酿成了各自一派的、激烈而持久的争论，即历史上有名的“礼法之争”。张之洞是典型的实力派救国者，在政治、经济、军事、教育等各方面，都轰轰烈烈地干了一番大事业，并在洋务运动中就提出了著名的思想主张：“旧学为体，新学为用”（也称“中学为体，西学为用”，简称“中体西用”）。他的代表作是《劝学篇》。他在《劝学篇·外篇·会通第十三》中指出：“中学为内学，西学为外学；中学治身心，西学应世事。不必尽索之于经文，而必无悖于经义。”[17]他不仅注重西方的自然科学（“西艺”），而且更加重视西方的刑狱、立法、律例等社会科学（“西政”），“大抵救时之计，谋国之方，政尤急于艺。”[18]然而，张之洞所说的旧学指的就是“四书五经中国史事政书地图”等，尤其要以儒教为正统，尊孔子为圣人：“我孔孟相传大中至正之圣教，炳然如日月之中天，天理之纯，人伦之至”[19]，不得有丝毫违悖。因此，学习、引进西方的法律，绝对不能对封建的礼教人伦有所损伤，而只能“以汉学为体披上西洋外衣一样”[20]。
沈家本主持修律，是要以收回领事裁判权为契机，以救亡图存为目的，在农业经济仍占主导地位的状态下移植规范工商社会的西方法，以便完成中国法由传统到现代的转化。移植的新法必然会与中国传统的封建礼教发生冲突。与传统的封建律学家不同，沈家本不仅从形式上考察了中国固有法律的沿革得失，而且更致力于研究法理学，但他重视法理学是为修订清律服务的。既然:是“中外通行”，那么，以“参考古今”、“模范列强”为宗旨便是理所当然了。因此，他力图通过修律改变中国固有的法律体系，使中国法律世界化，以便“与各国无大悬绝”，否则“以一中国而与环球之国抗，其伏绌之数不待智者而知之矣”[21]。他“以中国法律与各国参互考证”[22]，“彼法之善者当去之，当取而不取是之为愚；我法之不善者当去之，当去而不去是之为悖。”[23]
由此可见，礼教和法理是两种不同的法律思想，前者以维护宗法家族制度，进而维护整个封建制度为目的。后者以维护自由、平等、人权，进而维护资本主义制度为目的。当时有人称礼教派为家族主义派、国情派；称法理派为国家主义派、反国情派。又由于法理派的首领是沈家本，故又有沈派和反沈派之说。
从以上对沈、张二人及其法律思想的简要介绍中，我们不难发现，为什么《刑事民事诉讼法》草案会“一石激起千重浪”，而众浪之中又以张之洞的最为猛烈。
整部《刑事民事诉讼法》草案，共计二百六十条，另附《颁行例》三条。其中被张之洞反驳的就有五十九条之多。关于被反驳的条文，笔者将其序号列表如下：
被反驳的条文 | ||
第一章 | 总纲 （第1—20条） | 第1、3、4条 |
第二章 | 刑事规则 （第21—88条） | 第24、25、26、28、33、37、46、47、50、51、76、78、86条 |
第三章 | 民事规则 （第89—198条） | 第90、91、95、96、98、101、104、130、138、139、146、147、149、154、155、162、163、167、173、181、185、190、198条 |
第四章 | 刑事民事通用规则（第199—250条） | 第199、205、207、208、209、213、215、217、222、225、228、230、232、233、235、242条 |
第五章 | 中外交涉案件 （第251—260条） | 第255、257、258条 |
附《颁行例》 | （第1—3条） | 第2条 |
很明显，在上面这个表格中，除去第二章“刑事规则”有13条反驳意见外，另有46条之多的反驳意见，则是直接针对于民事诉讼而言的。事实上，即使是那13条，也处处涉及到民事诉讼。限于篇幅，笔者无法对这些意见逐条剖析，只能将其作一总述，并就其中若干条，予以分析评议。
张之洞既反对墨守成规的顽固派，也反对激进彻底的改革派。他认为，顽固派因循守旧反对变革，是因噎废食，难以应敌制变；而改革派提倡自由民主、搞民权、废三纲，是歧路亡羊，会导致天下大乱。他主张“旧学为体，新学为用”，变法不变道，即孔教的三纲五常不能变和清政府的封建统治不能变，舍此之外，不仅器械可变，法制也可变，而且为了达到富强的目的，这些都必须变。从思想方法看，这是典型的折衷主义和中庸之道；从历史渊源来看，这是洋务派思想在新形势下的继续。正是由于受这种思想的深刻影响，面对着充满英美法精神的《刑事民事诉讼法》草案，张之洞当然会发出强烈的抗议。尤其是那些体现了自由、平等、人权等理念和价值观的崭新概念，诸如“陪审员”、“律师制度”、“证据制度”、“审判公开”、“告劾诉讼程式”、“个人财产权明晰制度”等等，更是给张之洞以一个沉重的打击，俨然他所恪守的、具有永久生命力的儒教被人从背后突袭拦腰一刀，他又似乎听到了巍峨的清政府顿然倒塌的轰隆声。“千万不要出什么乱子！”伴随着从未有过的危机感，作为国家的一介栋梁，他觉得自己有权利、也有权力、更有责任以“迅雷不及掩耳”之势阻挡这股洪流。于是，便出现了他经过“督同司道，屡次悉心研究，反复讨论”[24]后棒呵“似有碍难通行之处”的热闹场面。
下面，笔者将从以张之洞为首的各地方重要官员的“据实具奏”反馈意见中择取几处，以略见一斑。
１．必须先有实体法，然后才能有诉讼法
沈家本认为，诉讼与审判互为表里，“诉讼法者，关于起诉之事，为各原被告而设者也。审判法者，关于承审之事，为各级裁判官而设者也。”有诉讼法而无审判法，则官司权限不清楚；有审判法而无诉讼法，则听断机关不完备。裁判以诉讼为依据，诉讼以裁判为归属。二者对立统一，相辅相成，“分之则两端，和之为一事”。[25]诉讼法可以与实体法同时颁行，甚至可以在实体法之前颁行。在改革伊始而“一切未能详备”的情况下，考虑到“为急所需”，“必得以诉讼法相辅而行，方能推行无阻”。[26]
张之洞却认为，必须先有实体法，然后才能有诉讼法。西洋各国的法律，都是先有刑法、民法，然后才有刑事、民事诉讼法。编纂法律应该“有体有用，先体后用，其势乃行”。如果一定要将草案“骤议通行”，那么，严重地违背风俗民情不说，就于法律原理本身，也有“枘鑿不合”之处，这就“譬如无圭之景、无本之泉，司法者必穷应付矣”（第１条）。在张之洞看来，刑法之后，急需编纂的第一部法律，应该是主要部门法民法，而不是所谓的诉讼法。中国现行律例的“六部”（吏、户、礼、兵、刑、工）分类编制，刑民不分，“参伍错综，”根本无法适用于海禁大开、“交涉日益繁重”的国内外新形势，因此，“应博采东西诸国律法，详加参酌，从速厘订”与刑法并驾齐驱的民法，在这之后，再来共同商讨刑事、民事诉讼法的编纂事宜，才是上等策略。没有实体法，何来诉讼法？先实体后程序乃“由本及支，次第秩然矣”。至于目前有关审判的办法，张之洞主张暂时拟订一部《诉讼法试办章程》，以缓解“夸父逐日”之渴。
新疆巡抚联魁认为，新疆属于荒远的边陲之地，民智未开，风俗难改，加之语言文字不通，要在连实体法意识都没有的新疆预先施行诉讼法，万万使不得：“惟新省地处极边，民情风俗远殊内地，……法宜简易，未可以常例拘也。今若骤诉讼新法，不惟风俗遽难转移，而文字不通，即读法悬书，未必尽喻。此民智未开，程度不齐，扞格难行者也。……今法律大臣所编刑事民事诉讼各法，奴才逐案披阅，悉心研究，皆东西各国通行之例，而日本变法时所取资者，其用意无非欲通民隐、去隔阂，立法至为详备。中国民情风俗，与东西各国性质不同，习俗亦异，民刑诉讼繁简悬殊，在各国推行尽利者，施至中国，转有滞碍，沿江海各省风气早开，进化较速，若不行之，渐恐尚未能合辙，况新疆偏僻，官民程度远逊于东南，自开行省二十余年，聚养教训，粗就范围，若将现在词讼讯断诸法概事更张，窃虑故步尽失，新弦难调，改良之效果未收，自扰之萌芽有已播，与其纷更而中阻，不如审慎而后行。”[27]
２．宣扬“亲亲”、“尊尊”、“男女有别”、“尊卑有序”等纲常伦理
张之洞的性格是多样化的，因而其思想也是很复杂的。笔者已在前文中提及，他既不是彻底的改革派，也不是僵硬的顽固派。这与他的文化背景、生活阅历不无关系。张之洞出生于官宦家庭，从小就受过良好的传统文化教育，四岁入私塾，十二岁中秀才，十五岁中举人，十九岁考取觉罗官学教习，二十六岁（1863年）中进士。真可谓是一路踌躇满志、平步青云。自从筹办洋务后，年轻有为的他，不仅大办实业，也主持兴办了一系列以学“西艺”、“西政”为主的新式学堂。毫无疑问，他是一个开明而进步者。但是，毕竟他的第一副面孔是政治家、实业家，跟专业法学家沈家本和留学英国、久居美国的外交家伍廷芳相比，他的开明形象就显得逊色多了，相比之下，他便成了开明而不开化的保守者。惟恐大厦将顷，他急于引经据典、“剀切陈词”，将法律草案中刺痛了封建礼教的条文一一上奏，并阐明自己的杞人忧天式的顾虑：
“《书》曰：‘士制民于轨物之中，以教祗德。’汉臣班固有言：‘名家者，流原于礼官。’盖法律之所设，所以纳民于轨物之中。而法律本原，实与经术相表里，其最著者，为‘亲亲’之义、男女之别，天经地义，万古不刊。乃阅本法所纂，父子必异财，兄弟必析产，夫妇必分资，甚至妇人、女子，责令到堂作证，袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教，纲沦法斁，隐患实深。至于家室、婚姻，为人伦之始，子孙、嗣续，为宗法所关，古经今律，皆甚重之。中国旧日律例中，如果审讯之案，为条例所未及，往往援三礼以证之，本法皆阙焉不及无论，勉强骤行，人情惶惑，且非圣朝明刑弼教之至意。“此臣所谓于中法本原似有乖违者也。”
张之洞认为，无论是编纂民法，还是编纂作为审判之用的临时性《诉讼法试办章程》，都应该“求合于政教大纲”、“于民情风俗一无阻碍”。与西方风俗不同，中国的词讼大多是由家庭骨肉而起，因此解决纠纷的办法也不应该相同。比如由婚姻、继承（第３条）、替父母报仇（第４条）、财产和契约等内容所产生的纠纷，自然要用中国的三纲五常作为裁判标准。我们以第130条为例，这条的内容是关于个人财产不受侵犯。对此，张之洞表示出强烈的不满。他这样反驳道：按照西方的风俗和法律，自从罗马法开始，就已经有“个人权利至上”的理念。父子、兄弟别籍而居，个人拥有独立的财产权，这都是自然之理，也是法律之要义。正因有这样的传统，近来各国所编纂的民法典，便有一千多条，而其中大多是涉及到财产。中国则不同，中国重家族伦理，重父亲权威。中国立教，最看重“亲亲”、“尊尊”原则，祖父母、父母在，子孙别立户籍、分异财产，是“十恶”中“不孝”罪的重要款项。卑幼者擅自使用财产也被列入专条处置。将财产分割就意味着父子、兄弟之间吃穿住行的分开，这简直就是“骨肉乖离，悖理甚矣”。由此可见，“国家明法敕罚，原以厚风俗而正人心，中西政教各异，此法万不可行”。浙江巡抚张曾敭、陕甘都督升允、湖南巡抚岑春蓂等也都表示决不能将父子、夫妻之间的财产分割开来，且不说这样做不仅严重地违背了中国的风俗习惯，就连查封抵押个人财产时也会出现“寄顿隐匿，无从稽查”的弊端。他们对此分别发表了自己的意见，兹录如下：[28]浙抚张按：上二条，体恤周全，用意良厚。惟论理虽万国所同，而其中实不无略异。各国于夫妇一伦，有归一及特别两主义。归一主义者，妻之身份因夫而定财产，一归夫有不能自主也。特别主义者，妻之嫁资及得母所得母家遗产，或充教员及女官所得薪俸，皆可订约为妻之特别财产，夫不能擅用是也。各国皆兼二义，故分别甚易。中国专用归一主义，故分别实难。其有夫妻异财，是则家室仳离、人伦之变，未可据为通法。父之于子，各国皆有成立、未成立之分。子未成立者，父母为其法定代理人，不能擅作职业，不能私有财产，至成立时为止。是则成立以后，父子可以异财。若中国则稽之于礼，父母而在，子既不得有私有财产。质之于律，卑幼私擅用财，且有明禁。今概令强行剔出，不特与俗之习惯相违背，恐刁黠之徒将自己名下一分，亦指为父母、兄弟、妻子之物，而无可抵债，必致案悬莫结，且恐启民间父子、夫妻争财之渐。至于兄弟已经析产，查有确据，及姊妹、戚属人等向来各管各业，如无寄顿隐匿等弊，自不得牵行封禁，以杜株累。陕甘督升按：中国民风，有父欠子还之说。即定律，亦严别籍异财之罪，迥与外洋情形不同。如谓伯叔、兄弟已分之财产，暨戚属附寄之财，不能查封备抵可也。若本同居，或祖父母、父母欠债无偿，不能以子、孙、妻之财备抵。又以公共产业尚须逐细剖分，不惟难防烦苛寄顿之弊，抑且有长天性凉薄之风。湘抚岑按：各国男女，自及岁成立后，父子、兄弟、夫妇类得私置财产，其蓄积又大都寄顿银行。凡民一切家私，警察、侦探无不纤悉，故查封财产易于实行。中土家族，大率同财利。如欲于查封备抵时分别本人之父母、兄弟、姊妹、妻室、子孙及各戚属、家人之物，窃恐彼此隐匿，无从稽查。拟请酌删，以省枝节。又如第242条。原条文的内容是：“凡职官、命妇，均可由公堂知会到堂供证。”
中国礼教，等级森严，很讲究人的身份。闽浙督抚松寿认为，根据《礼记》“男不言内，女不言外”，“中国男女有别，其礼甚为严谨。良家妇女露面公堂，乡里每引以为辱。且命妇身膺章服，体统攸关。如令为人作证，杂座公堂，恐于中国礼教有碍，似宜仍循旧例，遇有切己之事，遣抱具呈，不得轻入公堂者也。”[29]
张之洞认为，由职官供证，倒也不是什么失礼之事，但如果案情牵涉到职务秘密，就应该严厉拒绝，实为迫不得已，也须上司严格把关。张之洞认为如此关键的内容应该在条文中声明，以免滋生歧义。至于要让命妇到堂作证，张之洞感到十二分的惊诧：“《周礼》早就有言：‘凡命妇，不躬坐狱。’……所以养廉耻而传名节也。”紧接着，他就亮出了十二分坚硬的盾牌：让妇女到堂供证，无论是从经义上还是从国法上来说，都是“万不可行之事”，“断不可藉口于男女平权之说”来摧毁“名教”。这里，他所说的“名教”，就是指孔儒之教，再具体些就是礼教的“三纲五常”。在此，笔者不无遗憾地指出，与其说张之洞是在比较“中西风俗不同的又一端”，还不如说他是在强调以礼入法。话说回来，以礼入法，法律为礼所支配，几千年来都一直如此，要张之洞在一瞬间内“脱胎换骨”，还真如同李白的“蜀道难，难于上青天”。要彻底地开化这个有潜力的开明人士，至少也需要一个“愚公移山”的过程。 以礼入法，因而就得“明刑弼教”。而“明刑弼教”，实质上就是“以法律的力量来维持礼，加强礼的合法性和强制性。礼认为对的，就是法认为合法的；礼所不容许的，也就是法所禁为、所制裁的。”[30]诚如东汉廷尉陈宠在疏中所云：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者”也。像这样以礼入法、用法来维护礼的文字在张之洞的奏折中比比皆是，不一一列举。 ３．律师的社会地位不足挂齿
沈家本、伍廷芳在向皇帝进呈编纂《刑事民事诉讼法》的理由时，重点提到了关于移植律师和陪审员制度的有关问题，因而也最受各地官员们的驳斥。例如，杭州将军瑞兴就认为，“用律师则恐启扛讼之端，用陪审员则恐多牵制之弊。”新疆巡抚联魁也认为律师在中国不具有可行性，中国也很难有适合律师生存的土壤，“律师为辩案最要之人，必平日品行端正、专精斯业，由法律学堂考取人才、文凭相符，方准充当。原奏谓各省律师人才、如骤难造就，即遴选刑幕中之合格者，拨入学堂，新省法政学堂开办伊始，程度尚浅，即幕友中老成者，竟谙旧律，既难过时而学；后进者偶涉新章，复虑阅历未深，即降格以求，而痞子棍讼师不免借藉端渔利。倘令滥竽充数，贻害非轻，如是则律师难。”
浙江巡抚张曾敭同样也发表了自己的意见：“无论浙省，此时尚无专精此学之人，未便滥竽充数，且查各国，其律师原为法理精密，用以辩护不知法律之小民，若事实问题，则仍以原、被告本身为重，故供述事实之时，原被告可更改律师所言，律师不能更改原被告之供述。今中国法律多，但举大纲用律师驳辩，处处皆可任意高下。至于事实问题，一经律师参入，颠倒是非，流弊尤甚，此宜俟法律学堂人才养成。各种法典立定之后，且须考查外国律师利弊，酌定规则，庶利多而弊少。若此时骤行，有害无利。”[31]
张之洞对这两项制度的移植问题，更是予以重点回击。列简表如下：
《刑事民事诉讼法》有关内容 | 相关条文 | 被反驳的条文 | 相关条文总数目 | 被反驳的条文总数目 |
律师 | 第199—207条 | 第199、205、207条 | 共8条 | 共3条 |
陪审员 | 第208—234条 | 第208、209、213、215、217、222、225、228、230、232、233、条 | 共26条 | 共11条 |
将上面表格中的内容稍作比较，我们就可以看出，张之洞对这两件“舶来品”是何等地看不顺眼。关于律师制度的8个条文，他就要反驳3条；关于陪审员制度的26个条文，他又要反驳11条。老沈、老张，都是快七十岁的人了，俗话说：“人生七十古来稀”，这意味着什么，无须明说，可他们依旧要爱国爱到“夕阳红”，依旧要 “生命不息，战斗不止”。而且就因为这两项制度，掀起了整个“战争”的另一个高潮。张之洞虽然要比沈家本大三岁，但是，他决不会服老，面对沈家本的挑战，他更是大展昔日廉颇老当益壮之风采，将整个战争场面摆弄得“刀光剑影、天昏地暗”，并一定要杀出个“飞沙走石、片甲不留”。让我们先看看他是如何反戈律师制度的。
第199条规定：“凡律师，俱准在个公堂为人辩案。”
张之洞认为，西方各国的律师，由学校专门培养，并通过全国统一考试选拔出来。这些人秉性聪明、节操端严、阅历丰富、学识渊深，又与承审官受同样的教育，理应是资望高卓、公正无私之人。只有这样的律师，才可替人辩案。而要在中国找到这样的律师，简直就是大海捞针；要在中国造就这样的律师，也绝非短时期内所能奏效。因此，根据这条规定，张之洞不无忧虑，他担心的是：“律师品格尚未养成，讼师奸谋适得尝试。且两造若一贫一富，富者延律师，贫者凭口舌，则贫者虽直而必负，富者虽曲而必胜矣。”
其他地方官员也有类似的看法，例如，闽浙督松认为，“此项律师，须在法律学堂考取及格，给有文凭，呈由高等公堂核验，并须自行立誓及有人立誓具保，方准在公堂辩案。闽省士子留心法律者甚少，其或明知条例，又皆平日干预词讼者，人格较低。现在法政学堂粗有规模，其肄业者，程度均不及格。原奏如学堂骤难造就，遴选各该省刑幕之合格者，拨如学堂专精斯业，查闽省刑幕半属衰龄，势难再令就学。惟有随时察看后起可造之资，拨如学堂，以备将来律师之选。”陕甘督升认为，“延请律师，必以熟悉法律，品行端正为合格。夫中国端品之士，谁肯对人立誓？其立誓者，则品行可知矣。若以此辈分往各属辩案，必挟文凭以为索贿之具，扛帮唆讼，颠倒是非，贻害罔极。况原被告俱延律师闻捷争长，适启终凶之祸，而树公堂之敌矣。”[32]
关于中国律师，张之洞等人的看法也并非一孔之见，因为律师行业在中国古代“无讼”的社会土壤里，从来就不会生根发芽，更不可能会开花结果。律师即“讼师”，在大多数情况下被歧视地称为“讼棍”。你想想，“棍”能是什么好东西！比“赌棍”、“淫棍”的“棍”好不了多少。就连“大字不识一斗、小字不识一石”的老百姓也嗤之以鼻，认为这最多是下三流的行当，除非万不得已不会去走近它，而且走近时也得“这里黎明静悄悄”。因为，“讼师是非法的，为政府所严禁，一经查出，便要治罪。”[33]对讼师的治罪，清朝比以往有过之而无不及，要发往“云、贵、两广极边、烟瘴充军”[34]，即使是撰造刻印讼师秘本，也要“按照淫词小说例杖一百，流三千里”；重印旧书贩卖者，“杖一百，徒三年”；买者“杖一百”[35]
尽管讼师没有社会地位，但是讼师熟悉条文，并善于舞文弄墨，巧妙的运用条文怂恿别人打官司，以不正当的手从中取利，往往无中生有，虚构或增减罪情，颠倒黑白，为当事人开脱罪状，或诬告对方，包打赢官司。讼师完全在暗中活动，且不在词讼上署名，从而就可以逃脱法律的治罪。
至于外国律师上堂辩案，张之洞同样有自己的看法。对第205条，他认为，既然各国都不准外国人参涉公权，而律师辩论案件又属于公权职责，那么，各国的律师队伍中也就不应该有外国人。通商口岸因为有领事裁判权的存在而暂时动用外国的律师，这纯属权宜之计。至于该条中的“外国官”三个字，张之洞认为，其范围太广，容易产生无谓争论的弊端。因为作为陪审的外国官，必须是驻扎在该处的领事，在中国所称的“治外法权”实际上是外国人所称的“领事裁判权”，即只有领事才有裁判的权力，除领事以外，外国所派来的其他人员只能称为观审人员，不能陪审。至于由领事临时派遣的翻译人员，虽然可以在旁问供，但此时并非翻译资格，而是代表领事行使职权，此时的地位与领事毫无区别。不同的人员不能笼统地称为“外国官”。张之洞据此主张，将条约中所出现的“外国官”字样，全部改为“领事官”，以明确表明只有领事才有裁判权。另外，张之洞还认为，外国律师如有以上类似情节，草案所声明的“由该国领事自行办理”的规定将很不恰当，“此等有失主权之事，乃竟于诉讼法内一并宣布，通行天下，无论问心不安，且适为外人所窃笑矣。”（第207条）
４．移植陪审员制度，会产生诸多流弊
关于移植西方的陪审员制度，各地官员大都持否定态度。兹略举几例，将其原文照录如下：[36]
浙抚张按：……至陪审人员，通都大邑之中，求所谓道德智识程度，均高而又为乡望所归者，尚不易得，遑论乡曲。即有其人或不愿与问于事，其愿与问者又不尽可信，此实风俗习惯使然，非旦夕所能变革。且查日本裁判仿行西法，然有合议之裁判，所有单独之裁判所，合议之制有陪席判事，单独之制，则事由转专结。法学家言谓：“事小而多，贵迅速者，宜单独；事大而重，贵精详者，宜合议。”今中国地方之事，无论大小，萃于州县。州县之地，动数百里于此，而用合议之制，事官而权分，互相牵制，互相委卸，迂回迟滞之弊，窃恐更甚于前。又不独陪审员之难得其人也。况日本所谓陪审判席，亦国家试验任用之裁判官，与公举之陪审员性质字异。盖公举之陪审员，只宜行于民主立宪国，与君主立宪政体不符，行之实多窒碍矣。新抚联按：陪审员有衡定最之权，有调查准驳之责，须择地方绅士为之。新疆既鲜缙绅、行士，亦无富商大贾，桀黠之徒营充约长，无论人品，卑污不堪。陪审即夤缘选举，谬厕公堂，亦必颠倒是非，变乱黑白，如是则陪审员难得者也。闽浙督松按：此项人员，原为“助公堂秉公行法，使判断一无曲抑”（第208条）起见，何等郑重。故非公正不阿，不能充当陪审，乃于未审之前，必令当堂矢誓，以表清白之心；既审未决之际，其饮食起居须派人监察，甚令就署内居住，务使片刻不离，似此层层钤束，节节防闲，其廉隅自饬者，平时本有不愿出入公门，今因陪审而反受纠察，断不肯出而应选，或刁生劣监滥竽充数从事，将借公济私，恐颠倒是非，于决狱不无关系，查法律大臣原奏“如地方僻小，尚无合格之人，准其暂缓”等语，闽省现在实无堪作陪审之员，此其应缓者也。
前面已言，在张之洞的奏折中，反对西方的陪审员制度，所占的比重最大。有关陪审员制度，诉讼法草案规定了26条（第208—234条），张之洞就反驳了11条。在张之洞看来，移植西方的陪审员制度将会产生的弊端，实在是举不胜举。
张之洞认为，陪审员并不总是有益于“公堂秉公行法”、也并不总是使“民事审判公直”（第208条）。法国和德国仿效英国陪审制所产生的诸多流弊就是明证。老实说，张之洞并不怎么欣赏陪审员：非法律专家而又好“逞其意见，反复辩论”，“既掣问官之肘，又延判决之期”。他进而往下推论道：设置陪审员，本意是让承审官“兼听则明”，秉公断案，然而在中国曾经有类似于陪审员的“副审良民”或“地方衿耆”[37]，并未见得对臬司（笔者注：臬司，即审判官）有多大“兼听”帮助。如果中国引进充满弊端的西方陪审制度，那么，参加陪审的人员“非干预词讼之劣绅，即横行乡曲之讼棍”（第208条），而那些束身自爱的绅士们宁可受罚也不会愿意涉足公堂，这样一来，不能不使人对陪审员的价值大打折扣。
关于第213条陪审员的的备选对象，原草案规定为：〈1〉、年龄在21岁至65岁之间；〈2〉、休退后的大小文武官员、商人或公司行商之经理人、士人、教习学堂的卒业人、地主及房主。张之洞认为，这条规定不明确，有些人少不更事阅历不丰，而有些人又老态龙钟视听不便；而且在已经退休的官员中，守规矩者不会再进公门让人笑话，急于事功者必定不会公正；商业之人不会贪此小便宜而作茧自缚；至于让地主、房主来作陪审则更属于滥竽充数。陕甘督升也认为大小文武退休之后非年力就衰即倦游思返，而无力于名利，至于公正商人与端品士子，亦绝不肯奔走公门，而望得五钱一元之酬费。
关于第215条陪审员的人数标准，原草案规定为：“应用陪审员时掣取四十名，民事一千圆以下案件掣取三十名，于前二日知会。”张之洞认为，这条所要求的人数太多，即使是省会或通商口岸，也难于在如此短的时间内找到如此合格的陪审员，偏僻的地方小镇就更不用说了。对比后面的第218条，实际需要的陪审员人数应该是刑事案件十二名、民事一千圆以下案件六名，不难发现其用意无非是“恐其不到而数倍其额，以冀数十人中必有十余人或数人可至”。据此，张之洞反问了一句：“假如彼此推委，竟无一人应招，又将如何？”而且，张之洞觉得会集如此庞大的队伍也过于繁琐。
关于第217、222、232、233条陪审员的纪律及讼案中止等问题，张之洞认为也有许多漏洞。对第233条，他认为，“陪审而贤，何须监视；陪审而不贤，何必延用”。至于导致“守侯复讯之陪审员接连拥挤，派员监视又须刻晷不离”的局面，既繁琐又不经济。
５．中外交涉案件，条文虽少，纰缪乃多
张之洞对第255条和第258条予以重点击破，认为这类案件的法律用语尤其需要明确具体，绝不可疏忽大意。
第255条:规定：“凡条约所准外国官陪审之各公堂，或在通商口岸，或他处。”
张之洞认为，“他处”真叫人“骇怪万分”。“观审”和“陪审”，二者意义完全不同。观审是指“中国待外国官员以宾客之礼而为之设座”，观审员虽然可以跟中国承审官展开辩论，但中国承审官可以不采纳其意见，中国官员一直拥有完全的审判权。陪审则不同，陪审员既有审讯权又有判断权，甚至会出现外国陪审员越俎代庖而中国承审官不能置喙的情况，这也正是领事裁判权的弊端之所在。按草案条文，等于是用法律明确承认外国人的陪审权，而且从二十二行省到内外蒙古、青海、西藏，没有一处地方不在“他处”二字范围之内。要知道，外国官员是非常狡猾的，他们“极其偏袒议论，横暴手段，岂得指为不在陪审权限之中？”很明显，张之洞的意思是要将条文中的“陪审”改为“观审”，而且要将“他处”二字所指定的范围具体明确化。
第258条规定：“凡中国人控告外国人案件，由被告本国领事官审讯，中国官在堂陪审。”
张之洞认为，跟上一条相比，这一条的“中国官在堂陪审”就更是错中之错。
张之洞认为，咸丰八年《中英续约》第十二款“两国交涉事件，彼此均须会同公平审断”和第十七款“中国人民有赴领事官告英国人民者，由中国地方官与领事官会同审办”，两个条文的“会审”意义都很明确。上海华洋交涉案件的衙门称为“会审公堂”，《会审章程》第二条规定：“案件牵涉洋人必应到案者，必须领事官会同委员审问，或派洋官会审。”从中可以推断，领事官的审判权与委员的审判权相当。现在法律草案忽然将“会审”改为“陪审”，那么，就是以法律的形式明确规定“领事官为主，中国官为客；领事官为正，中国官为副”。这将会让外国领事更加肆无忌惮。要知道，国际交涉依靠的本来就是强权，有“会审”条文存在时，中国官员就早已成了“陪审”之势；如果再用“陪审”条文明确规定，中国官员不就要退为实际中的“观审”了吗？对此，张之洞一语道破并且发出了如下的喟叹：“前条于外国官误观审为陪审，此条于中国官误会审为陪审。一误再误，绌已伸人。聚六州之铁，真不能铸此大错也。”可以看出，张之洞认为此条中的“陪审”一词应该改为“会审”。
三、清末《刑事民事诉讼法》的意义及局限 （一）《刑事民事诉讼法》的历史意义
《刑事民事诉讼法》是中国诉讼法制发达史上的一个里程碑，本文认为，其主要意义有以下三个方面。
第一，这是中国历史上第一部独立的诉讼法典，打破了中华固有法制中实体法和诉讼法不分的传统，促进了实体法和诉讼法的独立化发展，并为后来的实体法学和诉讼法学的独立化奠定了基础。关于诉讼法独立化的意义，沈家本在上奏文中言：“法律一道，因时制宜，大致以刑法为体，以诉讼法为用。体不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收行法之实功，二者相因，不容偏废。[38]”
第二，尽管《刑事民事诉讼法》在体例上采用“刑民合一”，但起草者已经充分注意到了两者在性质和功能上的区别。即“凡关于钱债、房屋、地亩、契约及索取赔偿者，隶诸民事裁判；关于叛逆、伪造货币、官印、谋杀、故杀、强劫、窃盗、欺诈、恐哧取财及他项应遵刑律定拟者，隶诸刑事裁判。[39]”
第三，《刑事民事诉讼法》引进了西方现代诉讼制度及其法言法词，这为中国现代诉讼法理论的形成和发展奠定了基础。此外，该草案还规定了陪审制、律师制等一系列西方现代诉讼制度。为了保障诉讼法的实施，沈家本在其奏文中阐明了培养法律人材和研析外国法律思想的重要性。
（二）《刑事民事诉讼法》的历史局限性
《刑事民事诉讼法》是一部内容简单的诉讼法典，带有极强的“刑主民辅”和应时之作的色彩。具体而言，其一，草案是在急于取消领事裁判权的背景下匆忙作成的。正如沈家本在奏文中所述：“日本旧行中律，维新而后，踵武泰西，于明治二十三年间，先后颁行民事、刑事诉讼等法，卒使各国侨民归其钤束，藉以挽回法权。推原其故，未始不由于裁判诉讼咸得其宜。中国华洋讼案日益繁多，外人以我审判与彼不同，时存歧视，商民又不谙外国法制，往往以为偏袒，积不能平。每因寻常争讼细故，酿成交涉问题，比年以来更仆难数。若不变通诉讼之法，纵令事事规仿，极力追步，真体虽充，大用未妙，于法政仍无济也。[40]”这段文字用日本颁行诉讼法得以取消领事裁判权的实效，说明了清政府制定诉讼法的最直接用意。另外，该奏文还特别提到，建立陪审制和律师制是取消领事裁判权的关键，即“以上两者（笔者注：指陪审制和律师制），俱我法所未备，尤为挽回法权最要之端。[41]”
其二，由于《刑事民事诉讼法》属于应时之作，所以显得简单、粗糙。按沈家本上奏文的解释：“上年臣等议覆御史刘彭年停止刑讯折内，拟请先行编辑简明诉讼法，等因。奏明在案……[42]”所以“比絜考欧美之规制款目繁多，于中国之情形未能尽合，谨就中国现时之程度，公同商定简明诉讼法。[43]” 这段文字在一定程度上说明了《刑事民事诉讼法》之所以构造简单、粗糙的原因。
其三，草案保留了“刑主民辅”的中华固有法制思想。关于这种思想，沈家本在奏文的开头语中就有明确的表述，即“法律一道，因时制宜，大致以刑法为主体，以诉讼法为用”。为什么要突出“刑主民辅”的立法思想呢？他在奏文中解释道：“查中国诉讼断狱，附见刑律，沿用唐明旧制，用意重在简括。[44]”换而言之，中华固有法制的特点是以刑法为主体，并且自古就将诉讼断狱规则列在刑律项下，因此草案沿用这种体例，既保持了传统，又特别关注到了简明实用。
其四，由于草案是应时之作，因而缺乏对国情的考量。清政府在草案奏文的批复中写道：“法律关系重要，该大臣所纂各条，究竟于现在民情风俗，能否通行，著该将军、督抚、都统等，体察情形，悉心研究其中有无扞格之外，即行缕晰条分，据实具奏。[45]”这段批复可以说明，尽管草案是修订法律大臣们“探讨日久始克告成”的，但草案内容是否符合国情，能否正式颁行，就连清政府的最高统治者本身都没有把握。
余论 中国传统政治制度和法律制度是行政与司法合为一体，诸法合体，刑事诉讼和民事诉讼不分，在这样的政治制度和法律制度基础上，是不具备实施新诉讼法条件的。由于只有在行政权与司法权相分离、民事法律与刑事法律相区别的基础上，才有可能接受《刑事民事诉讼法》的实施，为此，清政府随后又开始了《法院编制法》的制定工作，并按照“六法体系”编纂了一系列法律草案。为了使诉讼法与实体法相匹配，保持整个法律体制的协调性，清政府最后将《刑事民事诉讼法》作为弃案，并重新制定了独立的刑事诉讼法和民事诉讼法。
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[1]指龚自珍、魏源、林则徐、严复、康有为、梁启超、黄遵宪、章太炎。
[2] 《大清法规大全·法律部》，卷三。
[3] 曾宪义主编：《中国法制史》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年7月第一版，第241页。
[4] 《大清法规大全·法律部》卷一。
[5]《沈家本年谱初编》第101页。
[6] 《光绪朝东华录》。转引自《沈家本年谱初编》，第106页。
[7] 关于草案的具体内容，参见沈家本：《刑事民事诉讼法》奏折及上奏文。
[8] 《张文襄公全集·奏议卷》69。
[9] 《清史稿·刑法志一》。
[10]《大清光绪实录》第564卷，光绪三十二年九月已亥（1906年10月22日）奏折。
[11]《大清光绪实录》第564卷，光绪三十二年九月乙已（1906年10月28日）奏折。
[12]《大清光绪实录》第565卷，光绪三十二年十月辛卯（1906年12月13日）奏折。
[13] “覈”，念he′。“核实，考核”的意思。据王树枏编《张文襄公全集卷六十九·奏议》，文海出版社1970年3月初版。另有其他版本写作“覆”。笔者查商务印书馆1998年版《古汉语常用字字典》第98页“覆”有“审察”的意思。另查清朝许多奏折，有用“覈”，也有用“覆”，二字均可。
[14] 相关内容，参见前注李贵连：《沈家本传》，第300-303页。
[15]《寄簃文存六·政治类典序》。
[16] 《寄簃文存六·薛大司寇遗稿序》。
[17] 陈山榜：《张之洞〈劝学篇〉评注》，大连出版社，1990年5月第一版，第159页。
[18] 张之洞：《劝学篇·外篇·设学第三》。
[19] 张之洞：《劝学篇·外篇·非攻教第十五》。
[20] 陈山榜：《张之洞〈劝学篇〉评注·跋——张之洞〈劝学篇〉与福泽谕吉〈劝学篇〉之比较研究》，大连出版社1990年5月第一版，第178页。
[21] 沈家本：《寄簃文存六·重刻明律序》。
[22] 沈家本：《寄簃文存一·删除律例内重法折》。
[23] 沈家本：《奏修订法律大概办法折》。
[24] 《张文襄公全集卷六十九·奏议·遵旨覈新编刑事民事诉讼法折》。后文中凡涉及张之洞反驳意见的引文，除另有说明外，均出自于该奏折，不一一。关于奏折原文内容，笔者已断句标点，并附于文后，以备查阅。
[25] 《大理院正卿沈家本奏拟编审判章程折》，见中国第一历史档案馆档案《修订法律馆》第七卷。
[26] 《明清档案部卷宗修订法律馆第七卷》。
[27] 光绪三十四年《诉讼法驳议部局》。
[28] 光绪三十四年《诉讼法驳议部局》。
[29] 光绪三十四年《诉讼法驳议部局》。
[30] 瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，二十世纪中华法学文丛〈8〉，中国政法大学出版社1998年9月第1版，第387页。
[31] 光绪三十四年《诉讼法驳议部局》。
[32] 光绪三十四年《诉讼法驳议部局》。
[33] 瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，二十世纪中华法学文丛〈8〉，中国政法大学出版社1998年9月第1版，第414页。
[34] 《清律例》，“教唆词讼”，乾隆二十九年例。
[35] 同上，乾隆七年例。
[36] 光绪三十四年《诉讼法驳议部局》。
[37] 〈美〉裨治文《美理哥合省国志略》卷十六。转引自王键：《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》。中国政法大学出版社2001年10月第1版，第76、77页。（笔者注：耆，老人。《庄子寓言》：“以期年~者。”《荀子·致士》：“~~而信，可以为师。”
[38] 沈家本：《刑事民事诉讼法》上奏文。
[39] 沈家本：《刑事民事诉讼法》上奏文。
[40] 沈家本：《刑事民事诉讼法》上奏文
[41] 沈家本：《刑事民事诉讼法》上奏文。
[42] 沈家本：《刑事民事诉讼法》上奏文。
[43] 沈家本：《刑事民事诉讼法》上奏文。
[44] 沈家本：《刑事民事诉讼法》上奏文。
[45] 沈家本《刑事民事诉讼法》谕折。
（转自中国法学网）
