商事裁判与商会——论晚清苏州商事纠纷的调处（下）

马敏

（五）恒康钱庄向日商索赔案

1907年，苏州恒康钱庄通过日商大东轮局运送现洋5000元至湖州，验收时发现短缺700元，于是该钱庄转请苏州商会出面向日商索赔。 苏州商会受理此案后，照会日本驻苏州领事，转达了恒康钱庄的正当索赔要求。但日商却百般推诿抵赖，拒不认赔。苏州商会只得致函湖州商会，认为“此事转辗经手，未能明确指实在何处遗失，势必互相推诿，非严密调查，殊难水落石出”〔38〕，同时顺水推舟将此案的审理转予湖州商会。湖州商会复函指出：“洋人强词夺理，抹情混争，殊属不顾名誉”，仍请苏州商会继续与日本领事交涉，要求“照章赔偿，以昭信义”〔39〕。但在档案资料中，却未见苏州商会再有下文回复，其是否继续采取措施据理力争不得而知。据估计，此案最终很可能还是因“事关交涉”，无以措手，最后不了了之。

从上述案例中，已经可以清楚地看出，苏州总商会理案所依据的仍是传统的行会规章、经商惯例，以及传统的伦理道德规范。他们并不具备西方的法律意识，也基本上不具引法律条文，而是“研究情节，秉公判断”。在断案的具体依据上，商会与官衙并无大的区别。在上述金线业与张金业纠纷案及敬业公所纠纷案中，商会基本的判案思路即是不能破坏既有的行会制度，要安守本业，符合行会的规章。敬业公所一案，在商会看来，“该业公所行规早经立案，商会何能令之改章。商会为各业之团体，有一业中之一人率乱行规而可以迁就，则他业之效尤者亦必踵相接，关系颇巨”〔40〕。在这里，一成不变的行规就是铁律，就是商会据以判别公与私、对与错的唯一准绳。官衙亦如此。金线业与张金业争执一案，长洲县衙在给商会的有关照会中将官方的看法表达得非常清楚：“希即秉公理劝，传谕该两业遵照堂谕及前在议约办理，均不准互相搀夺，以免争竞而维商业，是所厚望。”〔41〕抑制竞争、维持现状的行会精神，构成其判断是与非的基本出发点和依据。在枣商会馆基地纠纷案中，商会判断商人一方占理，所依据的无非是商人管理公产的传统惯例，而非严格意义上的法律。因为依照法律，土地的所有权必须以契约为凭。在这一点上，无论官衙的主观动机如何，其坚持在无地契可凭的情况下，判将该地产充公，就法律而言，是站得住脚的。

在一般情况下，商会依据传统行规、商家通例以及传统道德规范“秉公断案”，通常是得心应手的，尤其一般钱债讼案等均能迅速了结，深受商民欢迎。但以传统行规和道德规范为据进行裁判毕竟是商品经济不发达的农业社会的产物，是民事法律规范没有长足发展的替代物，具有某种模糊性和落后性。在商品经济已有所发展的近代社会，仍坚持以这一套传统规范作为调节人们社会关系的基本依据，就难免由于缺乏健全的法制，尤其是缺乏成文民事法所造成的种种弊端。弊端之一，是由于过分强调公允、折衷、调和的传统道德伦理，而漠视了法的准确性和权威性。苏州商会于1906年8月理结的一件绸缎业诈扰讼事， 即体现了“情”大于“法”的特点。俞平之原系振源永绸缎庄的伙计，1903年病故。但俞平之的媳妇俞顾氏却于1907年6 月持一假造的“并无图章之存折”要求该店清付存款。店方向县衙控告俞顾氏。这本来是一桩一目了然的诈谝案，但县衙却以“俞平之究系伙友”为由，认为万事以和为贵，“和气生财”，令该庄照付了事。该庄不服，认为“折据全凭图章，商家通例。破例付洋，后患无穷”。此案遂由县衙移交商会审理。商会也坚持“和为贵”的伦理信条，居然“酌劝该庄给俞姓葬费三十元，格外体恤”，对俞顾氏则未加任何责罚〔42〕。此案处理的不合理性是显而易见的，但在中国的传统伦理规范中，这种不合理性似乎又是可以接受的。在前述敬业公所纠纷案中，商会一方面坚持按既定行规办事，不允张阿世等“紊乱行规”，但一方面又碍于人情，表现出相当的灵活性，在一封向县衙疏通的函件中说：“日前渠等屡请有体面者到会陈说，复亲自到会中诉集股开张一切费用所耗不资，其情词亦足动人。”〔43〕如同此案所表明的，在“情”与“法”的矛盾中，商会有时是很难掌握判断标准的。弊端之二，当遇到处理某些传统规范所不能涵括的，由于新的社会变动所引起的案件时，商会便显得力不从心，进退失据。如处理华洋商人交涉案件就是如此。商部奏定章程第十六款规定：“华洋商人遇有交涉龃龉，商会应令两造各举一人秉公理处，即酌行剖析。如未允洽，再由两造公正人合举众望夙著者一人，从中裁判。”〔44〕据此规定，华商与洋商的纠纷，主要也应由商会调处，但由于涉及外商的讼案关系到国与国的交涉，非寻常商事纠纷可比，往往无从掌握判断是非的标准，又无成例成循，因此通常是推给官方了事。

商会理案之所以几乎不援引成文法，一是因为继承了清代民事司法审判“以礼入法”、“准情酌理”的传统，以传统伦理道德作为调处息讼的指导原则。再就是因为清代法律系统基本上是民、刑不分，“诸法合体”，缺乏独立的民事法规，因此，在具体理案时，往往无从具引成文法律条文进行仲裁。

晚清时期，在西方法律思想的影响下，清政府已开始着手制定民法，具体做法是“先订商律，作为则例”。1904年1月， 商律中的《公司律》及《商人通例》九条告成，旋即由清廷颁布施行。《商人通例》比较具体地规定了商人的法律身份与经商权力。《公司律》则详细规定了各种股份公司的组织形式、创设办法及经营管理方法，并给予商办公司与官办、官商合办公司同等的法律地位〔45〕。作为第一部不完全的商法，《商律》对近代商人的经商活动提供了某种法律保障，同时也为解决商事纠纷提供了一定的法律依据。然而，在实际生活中，这类新型法律又基本只是停留在纸上，并没有能够成为处理商事纠纷的法律依据。如上海商人所指出：“政府一定《公司律》，再定《破产律》，虽奉文施行，而皆未有效力。”〔46〕在全部晚清苏州商会理案档案中，看到商人援引《商律》条文的唯一记载，系江苏九县九十二家酱坊1907 年6月为官方筹款所抑勒酱捐而共同呈给商部的禀文。该禀谈到筹款所以调取帐簿查帐相威胁时称：“《公司律》尚有关于营业之秘密不便遽行宣布者不准率先查阅之，诚以帐簿为商家紧要之件，犹官府之印信文卷未可漫以予人，否则有罚，照簿记学例，且有科罪专条。大地一辙，不独中国商界为然。”〔47〕

总之，商会理案在形式与内容上存在深刻的内在矛盾。就其组织形式、理案程序看，较多地受到近代西方法制的影响。成都商会曾云：“法国商务裁判所办法之大概，查与成都总会商事公断处章程多所吻合。”〔48〕但在理案的原则和依据上，商会理案又基本上没有脱出中国王朝法律系统的窠臼，主要仍在传统法律规范中运行。商会理案的双重性质，反映了近代中国社会转折过渡、方新方旧的内在特性。

四、商事纠纷调处中的官商关系

商会通过行使不完全的仲裁权而调处各类商事纠纷，意味着晚清民事司法制度开始发生了某些新的变化。这种变化如能持续发展下去，就有可能导致确立处理商事纠纷的现代商事仲裁制度，那种行政、司法高度合一的专制集权结构将会有所突破，这是商会理案所蕴含的进步历史内涵。当时，一些地方衙门已隐约意识到商会理案可能会构成对地方官司法权限的侵夺，因此表现出强烈的不满。1909年，湖州劝业道曾批示武康县商务分会章程说：“查核所拟章程，诸多不合，并有理案问案等名目，尤属侵越行政之权。即欲调处商界争端，亦仅能由该会协议和息，不得受理诉讼。”〔49〕此批示在《华商联合报》刊出后，立即受到许多商会和商人的指责。对于初步取得的商事裁判权，商会采取了比较强硬的态度加以维护，力图能够较为独立地行使这一职权。成都商会在为协请农工商部奏设商事裁判所致各地商会的照会中，将这一意图表述得十分清楚，指出：“商事交涉，纠葛繁多。学法律而充法官者，断难通晓商事，不如将商事提出另设一所专管，则法庭审讯，一有因误会而误判者，必至是非不明，判断失当。内之无以令国人信从而生法律，外之莫由使外商帖服而收治外法权。”〔50〕

尽管商会理案意味着晚清商会已享有部分商事裁判权，但商会所实际掌握的这部分权力又是十分有限的。由于中国历来没有独立于国家权力之外的社会，商会理案也不可能脱离国家权力的制约而独立运行，而只能处于后者的有效监督之下，作为由官方垄断的司法审判制度的某种补充形式而存在。首先，商会的部分裁判权与官衙的绝对司法权之间有着明确的界限，商会有权处理的，只是情节较轻的商事纠纷，绝不允许参与刑事案件和与商事无涉的民事案的审理。1909年苏省农工商务局为处理商事诉讼权限事专门照会苏州商会，强调：“其有刑盗重大案件，仍由各商民自赴本管有司衙门控告……以清界限”〔51〕。其次，商会的裁判是被严格置于官方的监督和控制之下，官方衙署享有最终裁决权。有清一代州县一级衙门从未放弃对普通民事案件的自理权（即完全的管辖权）。部颁《商会简明章程》第十五条规定：如涉讼双方不服从商会的处理，“准其禀地方官核办”。凡是“经商会调处而不折服，或不愿商会调处者”，均可向商务局裁判员申诉，“听候示期集讯”〔52〕。1911年清政府对民事审判制度作了进一步调整，再度限制商会的权力，规定在各地设立各级审判厅，“商事诉讼自应一概归并”，凡未设审判厅的地方，商事诉讼“应暂仍旧贯，由府州县受理”〔53〕。这种制度规定形成了商会、商务局、审判厅和府州县均可受理商事纠纷的复杂格局，但基本司法权力仍旧掌握在府州县级地方官手中。1911年10月农工商部曾专门下文各地商会，强调“嗣后商人争讼，未设审判厅地方，应仍赴府州县呈诉，上控案件，本部及劝业道概不受理。”〔54〕官方对商会理案的司法监督则主要是通过每年申报一次的“理案簿”来体现。该理案簿有统一的格式，要求各商会将受理的案件按月填入，开明案由、原被告和中证人姓名、理结情况、时间等，以便“事前既易研求，而事后亦易于考查”〔55〕。官府与商会之间形成一种既相互依赖，又相互矛盾、摩擦的复杂关系。

官、商之间的相互依赖，表现在官方司法系统通过使商会参与处理商事纠纷，相对增强了对社会的控制能力，提高了审理商事诉讼的效率。1905—1911年苏州商会所处理的393起商事纠纷中，有55 起系已经向官府（主要是县衙）起诉，又由官府移转给商会进行调处的商事案件，占商会处理案件的14％。这类案件往往情节较为复杂，很难予以剖明。但由于商会议董熟知商事习惯，却常常能得心应手地处理，“凭两造当面秉公议劝理结，俾其勿延讼累”〔56〕。商会方面则借助于官方的权威来施行商会的裁判权力，所谓：“上赖官威，下施严厉之法”〔57〕。在商会需要采取强制性措施来贯彻裁决时，如押运款项、查封房屋和拘押人员等，大多移请官衙派巡警、差役协助“强制执行”。当商民与地方官员或警察发生冲突时，商会往往可越级上告，或直接移请有关衙署核办。如1906年9月理结的经纬业商人吴子谓被警兵殴打致伤一案， 即由苏州商会移请巡警总局核办，重惩警兵，并将东路巡官徐某记大过一次〔58〕。此外，对于劳资之间的纠纷，商会有时也从中调解，但更多的则是移文官府请派兵弹压。如1908年4月纱缎业机工为增加工资， 发起罢工，业董们告到商会，商会即移请县衙出示布告，“严禁聚众停工，并派差巡逻弹压”〔59〕。

由于处理商事纠纷的权限划分并不十分清楚，商会和地方官府及商务局等衙署在事实上同时享有调处商事纠纷的权力，而官方对商会染指司法裁判权又始终存有戒心，因此，晚清官商之间因司法问题而引起的矛盾和摩擦从未间断，有时甚至弄到尖锐对立的地步。其中，商会与商务局的关系尤其紧张。前述枣商会馆基地案中，商会认为农工商局在官员与商民的纠讼中明显地偏袒官员一方，以至“始讼时本无纠葛，亦易裁判，徒以官商相争，碍难断结”。农工商局在其中扮演了极不公正的角色，“似此牵累至数十商人，又将赔偿至万数千金，不可不谓非农工商局之忽出忽入有以致此”〔60〕。1909年，苏省商务局增设裁判课员清理钱债讼案，要求苏州商会将理结各案按月报送，“以资考核”，俨然一副上级机关督察下属机构的口吻。苏州商会则针锋相对，首先指明本会“按照定章只是年终将已结未结各案汇册报部一次，其呈报贵局一节，并无部章可稽”。接着不客气地指出：“商会性质与有司衙门之有所统属略有区别……与贵局统辖之地方官非一律”，并要求“所有贵局讯结各案，亦请按月照送一份，以资联络而备参考”〔61〕。商务局没有料到商会态度会如此强硬，不得不复函解释并表示歉意。

苏州商会与官府围绕商事裁判而发生的矛盾和摩擦，在1911年7 月因厘金改革而引发的“栾得周石灰船案”中达到了公开对抗的程度。

栾得周系江苏泰州船商，宣统三年闰六月初五与朱某、徐某等船商在宜荆周茂昌石灰行装运石灰并完纳统捐〔62〕后，于初十日驶抵无锡黄埠墩厘卡持票投验。该卡扦手宗云向他们每船索“背手洋”（报效费别称）10元。船户们未遂其欲，宗云即令启舱扦验，勒补六百石捐钱。僵持至十八日，栾得周等只好忍气吞声共认补捐钱320石。 不料是夜三更，轮船上所装石灰因屡经启舱扦验，失风暴化，船身四分五裂沉入水底。栾一家仅得身免，船上所装750担石灰及全部什物器具悉化乌有， 损失达3000元之巨。栾得周将此事告到金匮县衙，并同时请宜荆商务分会代为向苏州商会呈控。苏州商会以此案作为统捐扰商的典型事例，要求官府公允解决。谁知官官相护，此案一拖将及两月之久，害得栾得周一家十余口“寄居邑庙庑下，惨苦不可名状”〔63〕。朱、徐两船亦旅资罄尽，典贷俱穷，仍未放行。商会一再施加压力，苏州巡抚只好函催金匮县令抓紧结案。该县令对此案的审理更使商民为之哗然，不仅只断给船户恤洋百元，将扦手宗云斥退了事，还反诬商会有把持结讼罪。商会尽管万分不服，但自知官方“声气广通，权力甚大”，而己方则“力量单薄”，“不能与抗”〔64〕，只得负气作罢。

正当“栾得周石灰船案”由于官方不公正的判决草草结案之时，武昌城已打响了辛亥革命的第一枪，清王朝行将寿终正寝了。回过头来看，商民与官府之间围绕商事裁判问题日益激化的矛盾冲突仅仅具有某种象征意义呢，抑或它本身就是导致清政府逐渐丧失民心，走向崩溃的潜在因素之一，历史似乎已经作出了公正的裁决。

因此，如果说商会理案毕竟体现了晚清司法制度中的某种近代性变迁，那这种变迁也仅仅是刚刚开始而已，中国离一个真正的现代法制社会仍相距甚远。

（责任编辑：黄春生）

〔作者马敏，1955年生，华中师范大学历史研究所教授、历史学博士。〕＊

注释：

〔1〕引自赵靖等编《中国近代经济思想资料选辑》中册， 中华书局1982年版，第84页。

〔2〕盛宣怀：《请设上海商业会议公所折》， 《愚斋存稿》卷七，第35页。

〔3〕朱寿朋编《光绪朝东华录》（五），第5091页。

〔4〕《东方杂志》第1年第1期。

〔5〕《上海商务总会历次奏案禀定详细章程》，第4—6页。

〔6〕〔7〕《天津商会档案汇编（1903—1911）》（上），天津人民出版社1989年版，第5、97页。

〔8〕《四川成都商会商事裁判所规则》，《华商联合报》第17 期。

〔9〕《保定商会设所裁判讼案》，《华商联合报》第8期。

〔10〕《天津商会档案汇编（1903—1911）》（上），第32页。

〔11〕苏州商会《奉部颁布商事公断处章程》，于1913年2月1日改“理案处”为“商事公断处”，选庞鼐君为第一任处长。

〔12〕参见《江苏省明清以来碑刻资料选集》，三联书店1959年版，第122、468页。

〔13〕《保定商会设所裁判讼案》，《华商联合报》第8期。

〔14〕《天津商务总会所属各处公订办公专条》，《天津商会档案汇编（1903—1911）》（上），第54页。

〔15〕《苏州商务总会理案章程》，《苏州商会档案丛编》第1 辑，第522页。

〔16〕《天津商会档案汇编（1912—1928）》， 天津人民出版社1992年版，第49页。

〔17〕据“苏商总会布告十五阅月各宗理案”统计，见《苏州商会档案丛编》第1辑，第522页。

〔18〕据《苏州商会档案丛编》第1 辑中“苏州商务总会受理商事纠纷一览表”制表。

〔19〕《苏州商务总会理案章程》，《苏州商会档案丛编》第1 辑，第521页。

〔20〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第27页。

〔21〕〔22〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第568、561页。

〔23〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第565页。

〔24〕“苏州商会档案”乙2-1，68/43。

〔25〕“苏州商会档案”乙2-1，67/23。

〔26〕“苏州商会档案”乙2-1，69/2。

〔27〕《长洲县谕饬圆金公所》，《苏州商会档案丛编》第1辑， 第574页。

〔28〕《张金业公兴公司与金线业绣章公司议约》，《苏州商会档案丛编》第1辑，第578页。

〔29〕《理结金线、张金两业纠讼案记录》，《苏州商会档案丛编》第1辑，第588页。

〔30〕《敬业、猪业公所等联盟合同》，《苏州商会档案丛编》第1辑，第618—619页。

〔31〕《敬业公所致苏商总会函》，《苏州商会档案丛编》第1 辑，第621—622页。

〔32〕《苏商总会致吴县陈介卿函》， 《苏州商会档案丛编》第1辑，第628页。

〔33〕《任建卿等呈吴县禀》，《苏州商会档案丛编》第1辑， 第620页。

〔34〕《苏商总会理处任建卿案记录》，《苏州商会档案丛编》第1辑，第631—632页。

〔35〕〔36〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第604—605、610 —611页。

〔37〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第828—832页。

〔38〕“苏州商会档案”乙2-1，291/27。

〔39〕“苏州商会档案”乙2-1，291/23、25。

〔40〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第628页。

〔41〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第586页。

〔42〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第568页。

〔43〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第628页。

〔44〕《天津商会档案汇编（1903—1911）》（上），第25页。

〔45〕参见拙文《中国第一部正式的商法》，《史学月刊》1984年第1期。

〔46〕《上海商务总会致各埠商会拟开讨论商法草案书》，1907年9月10日《申报》。

〔47〕《东方杂志》第2年第2期“商务”。

〔48〕引自《天津商会档案汇编（1903—1911）》（上），第99页。

〔49〕《海内外商会纪事》，《华商联合报》第15期。

〔50〕《天津商会档案汇编（1903—1911）》（上），第97页。

〔51〕〔52〕〔53〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第528页。

〔54〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第529页。

〔55〕《苏州商会档案丛编》第1辑，第523、522页。

〔56〕〔57〕〔58〕〔59〕〔60〕《苏州商会档案丛编》第1辑， 第523、527—528、569、652、612页。

〔61〕“苏州商会档案”乙2-1，67/23。

〔62〕统捐系江苏在厘金改革中由官方倡设的一种新的收捐办法，此办法遭到广大商民的强烈反对。

〔63〕“苏州商会档案”乙2-1，127/88。

〔64〕“苏州商会档案”乙2-1，129/66。

【原文出处】历史研究 199601

来源：学术中国