略论《奏谳书》所反映的秦汉“覆讯”制度
程政举
1983年在湖北江陵张家山247号墓，出土了一批汉简， 其中包括一些重要的古代法律文献。1985年第1期《文物》刊登了张家山汉墓竹简整理小组的《江陵张家山汉简概述》一文， 对这批竹简作了简要的介绍。 《奏谳书》是湖北江陵张家山247号墓出土的汉简的一部分，共228枚，包含了春秋至西汉初期22个案例，案例的编排顺序是年代较近的在前，年代较远的在后。1993年第8 期《文物》杂志公布了《奏谳书》释文的第一部分，计16个汉初的案例，同时刊登了李学勤老师撰写的《奏谳书解说（上）》和彭浩老师撰写的《谈奏谳书中的西汉案例》。1995年第3期《文物》杂志公布了《奏谳书》释文的第二部分，计6个案例， 同时刊登了李学勤老师撰写的《奏谳书解说（下）》和彭浩老师撰写的《谈奏谳书中秦代和东周时期的案例》等研究文章。每读《奏谳书》都兴奋不已，古代司法官吏严谨的逻辑思维，准确的推理，以及其中展现出的秦汉时期的良好的诉讼制度令笔者惊叹。本文就《奏谳书》第16个案例中所反映的在秦汉诉讼程序中存在的覆讯制度谈谈一些粗浅的看法，以求教于方家。
一、覆讯制度存在之考证
“黥城旦讲乞鞫”案，讲的是被告人讲被初审误判后经申请再审得到平反的事例。“乞鞫”，相当于现代的申请再审制度，是指判决生效后，当事人对已发生法律效力的判决不服，申请对案件予以重新审理的诉讼行为。《史记·樊郦滕灌列传》［索隐］引注晋灼云：“狱结竟，呼囚鞠语罪状，囚其称枉欲乞鞠者，许之也。”《睡虎地秦简·法律问答》：“以乞鞫及为人乞鞫者，狱已断乃听，且未断犹听也？狱已断乃听之。”可见，乞鞫是在原审判决确定后进行的。
“黥城旦讲乞鞫”案的案情是，秦王政元年（前246年）十二月十六日，雍（今陕西凤翔南）县某市亭负责人庆以书面形式向雍县县廷报告说：有一个叫毛的男子在县城集市上卖一头牛，经盘问，怀疑牛是偷来的，送交审讯。此案送到雍廷后，由令史腾讯问，毛说独自盗士伍犯的牛，经核对不实，进行拷打，毛在供词中牵扯出乐人讲。讲被捕后，由令史铫讯问，开始再三辩解，后遭拷打，不得已诬服。二年二月二十七日，丞昭、史敢、铫、赐进行判决，将讲黥为城旦。重审中，听取了讲和毛叙述被拷打的经过，检验了他们身上的伤瘢，询问了相关证人，讲的冤情已真相大白。① 毛实属独自盗牛，但令史腾认为毛不可能独自盗牛，一定有同伙，于是便对毛进行严刑拷打，毛为免受严刑拷打，不得已诬告乐人讲为其同伙。乐人讲实无参与盗牛，也无作案时间，由于受不了令史铫的严刑拷打，也不得已诬服。
在讲案的复审过程中，复审人员在听取了讲和毛的叙述并查验二人的伤情后，讯问毛曰：“毛苟不与讲盗牛，覆者讯毛，毛何故不蚤（早）言请（情）？毛曰：覆者初讯毛，毛欲言请（情），恐不如前言，即复治（笞），以此不蚤（早）言请（情）。”那么，这里的“覆者”是何许人也？笔者不得其解。
笔者重读《史记》，在《史记·李斯列传》中记述的李斯被害案中似乎找到了答案。宦者赵高通过矫诏方式使秦二世胡亥夺取政权后，为使自己得到二世的专宠，进而达到控制朝政的目的，赵高便千方百计地铲除异己。在蒙恬、诸公子被害后，赵高便把矛头指向了当时的丞相李斯。于是，赵高便百般诋毁李斯，罗织罪名将李斯拘陷囹圄，“二世乃使高案丞相狱，治罪，责斯与（斯）子（李）由谋反状，皆收捕宗族宾客。赵高治斯，榜掠千余，不胜痛，自诬服。斯所以不死者，自负其辩，有功，实无反心，幸得上书自陈，幸二世之寤而赦之。”李斯乃从狱中上书，希望得到二世的赦免。“书上，赵高使吏弃去不奏，曰：‘囚安得上书！’赵高使其客十余辈诈为御史、谒者、侍中，更往覆讯斯。斯更以其实对，辄使人复榜之。后二世使人验斯，斯以为如前，终不敢更言，辞服。奏当上，二世喜曰：‘微赵君，几为丞相所卖。’”从上述文字记载来看，从李斯案中我们可以了解这样几点：1.赵高以谋反的罪名将李斯及其宗族宾客收捕入狱；2.赵高严刑逼供，迫使李斯诬服；3.李斯从狱中上书，希望得到二世的赦免，但上书被赵高截留，弃而不奏；4.赵高指使其宾客十余人诈称御史、谒者、侍中，覆讯李斯，李斯改变了原来被迫作出的有罪的供词，叙述自己实不谋反，再次遭到了严刑拷打；5.二世派人验问李斯，李斯未改变原作出的有罪供词，其有罪供述在形式上得到了证实。
按通常理解，赵高以谋反的罪名将李斯及其宗族宾客收捕入狱，经审讯，李斯诬服，案件应到此为止了。但是，后来为什么又会出现了赵高的假“覆讯”和二世的真“验狱”的事情呢？《史记·蒙恬列传》曰：赵高“通于狱法”，并“私事公子胡亥，喻之决狱。”可见，赵高对狱法、审讯程序非常熟悉，他之所以“使其客十余辈诈为御史、谒者、侍中，更往覆讯斯”，是害怕在覆讯程序中，李斯翻供，而使赵高一手制造的冤狱前功尽弃。为防止李斯翻供，赵高乃使人冒充御史、谒者、侍中前往覆讯李斯。果如赵高所料“斯更以其实对”，高“辄使人复榜之。”等二世派人验狱时，李斯这位同样通于狱法的丞相也弄不清真假，害怕再遭到上次那样的皮肉之苦，“终不敢更言，辞服。”从这一真一假的“覆讯”或“验狱”记载中，我们可以肯定，在秦代应存在“覆讯”或“验狱”这种程序。不然，赵高不会派人假扮御史、谒者、侍中前往覆讯李斯，也不会出现二世使人验狱的事。根据上述分析，我们可以将覆讯制度定义为，案件经初次审讯，案情基本清楚后，再由其他官员或审讯人进行二次审讯，以验证初次审讯真实性的程序。覆讯制度又可称为验狱制度。覆讯程序具有以下特征：1.覆讯程序是初审程序的一部分；2.覆讯程序不属于对已生效案件进行再次审理的复审程序；3.初次审讯的审讯人和覆讯程序的审讯人是不同的。通过上述分析，我们可以也就可以确知，黥城旦讲乞鞫案中“覆者”就是覆讯程序中审讯人。
无独有偶，《史记·樊郦滕灌列传》记载：“汝阴侯夏侯婴，沛人也。为沛厩司御。每送使客还，过沛泗上亭，与高祖语，未尝不移日也。婴已而试补县吏，与高祖相爱。高祖戏而伤婴，人有告高祖。高祖时为亭长，重坐伤人，告故不伤婴，婴证之。后狱覆，婴坐高祖系岁余，掠笞数百，终以是脱高祖。”这段话记述了汉高祖刘邦误伤夏侯婴的事情。先是有人告高祖伤人，高祖时为亭长，作为国家的一级官吏伤人要加重处罚。于是高祖向官府陈述曰，没有伤害夏侯婴，夏侯婴也证实了自己没有受到伤害。后“狱覆”，夏侯婴因此事牵连被羁押一年多，遭受几百次鞭打，但是，最终还是使高祖免于刑罚。这里的“狱覆”应做何解？［索隐］引韦昭注曰：“高帝自言不伤婴，婴证之。是狱辞翻覆也。”对于［索隐］引注笔者不敢苟同。既然夏侯婴与高祖十分友好，是好朋友，已经作证证实高祖不曾伤害自己，自己也没受到伤害，那么，后来为何又无缘无故的翻供，即“狱辞翻覆”呢？从该段文字记载来看，夏侯婴没有“狱辞翻覆”的理由，高祖本人也没有“狱辞翻覆”的理由。显然［索隐］的解释不符合常理。《说文解字》：“覆，覂也，一曰盖也。覂，反覆也。”可见，覆，有重之意。因此，“狱覆”应是秦汉诉讼程序中的司法验证程序。这样理解较符合案件的实际。因为案经初次审讯时，高祖与夏侯婴的证词能相互印证，但在验证程序中，审讯人发现了破绽，夏侯婴本人可能是因作伪证被羁押一年多，鞭打数百下。如《二年律令？具律》（张家山汉墓竹简第110简）：“证不言请（情），以出入罪人者，死罪，黥为城旦舂；他各以出入罪反罪之。”但最终高祖本人还是没有受到处罚。
二、“案验”制度解
在《史记》、《汉书》和《后汉书》中多处提到“案验”，现摘录部分如下：
1.《史记·李斯列传》：赵高“欲案丞相，恐其不审，乃使人案验三川守与盗通状。”
2.《汉书·平帝纪》：元寿二年（前1年）九月辛酉，中山王即皇帝位，谒高庙，大赦天下，诏曰：“……诸有臧及内恶未发而荐举者，皆勿案验。”
3.《汉书·文三王传》：“永始中，相禹奏立对外家怨望，有恶言。有司案验，因发淫乱事，奏立禽兽行，请诛。”
4.《汉书·杜周传》：“（翟）方进素与司直师丹相善，临御史大夫缺，使丹奏（陈）咸为奸利，请案验，卒不能有所得，而方进果自得御史大夫。”
5.《汉书·翟方进传》：“（成都侯王）商素憎陈汤，白其罪过，下有司案验，遂免汤，徙敦煌。”
6.《汉书·外戚传（下）》：“太后即傅昭仪也，素常怨冯太后，因是遣御史丁玄案验，尽收御者官吏及冯氏昆弟在国者百余人，分系雒阳、魏郡、巨鹿。数十日无所得，更使中谒者令史立与丞相长史、大鸿胪丞杂治。”
7.《后汉书·肃宗孝章帝纪》：“建初元年春正月，诏三州郡国：‘……宜及时务。二千石勉劝农桑，弘致劳来。群公庶尹，各推精诚，专急人事。罪非殊死，须立秋案验。有司明慎选举，进柔良，退贪猾，顺时令，理冤狱。’”
8.《后汉书·光武十王列传》：“十三年，男子燕广告英与渔阳王平、颜忠等造作图书，有逆谋，事下案验。有司奏英招聚奸猾，造作图谶，擅相官秩，置诸侯王公将军二千石，大逆不道，请诛之。”
这里的“案验”应作何解？在《史记》、《汉书》和《后汉书》中，我们还注意到“案”和“验”多处分开表述的情况。如《史记·李斯列传》：“二世乃使高案丞相狱，治罪，责斯与子由谋反状，皆收捕宗族宾客。……后二世使人验斯，斯以为如前，终不敢更言，辞服。”《史记·孝武本纪》：“会窦太后治黄老言，不好儒术，使人微得赵绾等奸利事，召案（赵）绾、（王）臧，（赵）绾、（王）臧自杀，诸所兴为者皆废。”《史记·张丞相列传》：“（赵广汉）复使人胁恐魏丞相，以夫人贼杀侍婢事而私独奏请验之，发吏卒至丞相舍，捕奴婢笞击问之，实不以兵刃杀也。”《后汉书·邓禹寇恂传》：“臣遇罚以来，三赦再赎，无验之罪，中以蠲除。”
从上述记述来看，“案”和“验”应是两个程序，当时应有先“案”，后“验”的程序，即案其事而验其实。“案”，就是立案讯问，调查核实嫌疑人罪名能否成立；“验”，则是进一步核实、查验嫌疑人的罪名、罪状。“案验”，则是将两个程序合并在一起表述，即查证属实之意。“验”，则是覆讯程序的另一表述。
三、居延新简中覆讯制度之考证
（一）粟君責寇恩案。居延新简EPT22：1—36简，共36简，约1700余字，记述的是东汉建武三年（公元27年）的一宗债务纠纷案，名为“粟君责寇恩”案。原告为甲渠候粟君，甲渠是地名，候是官名，粟是原告的姓，君是对原告的敬称；被告叫寇恩。该案名为“侯粟君责寇恩”。该案出土案卷的有关简牍可以分为6 个部分：②
1.十二月初三日（乙卯日）爰书（全文见释文编号1—20简）；
2.十二月十六日（戊辰）爰书（见21—28简）；
3.右爰书（见33简）；
4.十二月十九日（辛未日）乡啬夫报县文书（见29—32简）；
5.十二月二十七日（己卯日）居延县移甲渠候官文书（见34—35简）；
6.标题“建武三年十二月候粟君所责寇恩事”（见36简）。
在这个简册中，我们注意到初三日（乙卯日）爰书和十六日（戊辰）爰书内容相似。如何解释这一问题，学者们给出了不同的答案。裘锡圭推测：“乙卯爰书的简型和字体都与其他文书不同，似非一次所移，可能是都乡第一次上报县廷后，县廷抄移给甲渠候的。不过与这份爰书相配的县廷文书没有保存下来。”③
初仕宾，肖抗达认为：“十二月三日都乡啬夫宫首次审讯寇恩，得爰书之一（乙卯书）……之后，都乡啬夫宫向县呈报乙卯书，……县廷将乙卯等书批移甲渠候官。”④
张建国认为，从简册出土的情况，简册的材料，字迹，有无错漏字等方面来看，“最大的可能，这份初三日爰书是别人帮助粟君抄写的，或者就是粟君本人自己抄写的，当时乡啬夫的原简大概在都尉府或县廷，而带到甲渠候的现在出土的这份初三（乙卯）日寇恩自证爰书只是誊抄的正式文本，抄写的目的是使粟君能得到一份底稿。……以便于下一步讼于县廷时早做准备。”⑤
笔者认为，上述学者们的说法或推测都不准确。首先，两份爰书的开头的内容表述来看，初三日（乙卯日）爰书和十六日（戊辰）爰书不属于自证爰书而应是官方的审讯记录，或者说是官方的案验爰书。如初三日（乙卯日）爰书开头曰：“建武三年十二月癸丑朔乙卯，都乡啬夫宫以廷移甲渠候书诏恩诣乡，先以证财物故不以实，臧五百以上，辞已定，满三日而不更言请者，以辞所出入罪反罪之律辨告，乃爰书验问。恩辞曰……（略）。”十六日（戊辰）爰书的开头的表述与此相似。可见，这两份爰书是都乡啬夫宫根据廷移甲渠候书验问的讯问记录，属于乡啬夫的审讯记录，是具有官方性质的审讯记录。既然初三日（乙卯日）爰书和十六日（戊辰）爰书均属于官方文书，属于国家的档案材料的一部分，就属于应保密的范围。汉代礼仪等级制度森严，这些官方文书不可能让一方当事人随意得到，否则，国家的权威将难以维护。其次，两份爰书简型和字体不同，说明两次讯问人和记录人不是完全相同的。其三，从案卷材料来看，都乡啬夫审理的案件应是县廷发回重审的案件。十二月十九日（辛未日）乡啬夫报县文书（见30、31简）曰：“……书到验问，治决言。前言解，廷却书曰：恩辞不与候书相应，疑非实。今候奏记府，愿诣乡爰书是正，府录，令明处更详验问，治决言……。”这段话记录了两次“治决言（即乡啬夫的判决书）”。前一次“治决言”因“恩辞不与候书相应，疑非实”被“却书”，即被退回，同时，原告候粟君也向县廷提出了上诉，所以县廷有把“粟君责寇恩”案退回都乡重新审理；第二次“治决言”是都乡啬夫“更详验问”后作出的，即本次重审案件的判决书。初三日（乙卯日）爰书和十六日（戊辰）爰书就是都乡啬夫本次重审的审讯记录。从本次的重审审讯记录来看，秦汉时期重审案件时也遵循“案”和“验”两种程序。初三日（乙卯日）爰书是在“案”程序中形成的文书，十六日（戊辰）爰书是在“验”程序中形成的文书。初三日（乙卯日）爰书开头（见第1—3简）的准确表述应是“……先证以财物不以实，臧五百以上，辞已定，满三日而不更言情者，以辞所出入罪反罪之律辨告，乃爰书案问。”但由于该案是发回重审案件，所以重审第一次讯问用的是“爱书验问”，表明该案是重审案件。因为该案的所有案件调查，事实查证都是对原审案件审验。
秦汉时期，刑、民事审理虽然有所区别，但在审理的程序上二者应基本相同。在刑事案件的审理中为覆讯程序，在民事案件的审理中应为验证程序。从概念的统属性来看，二者统称验证程序较为合适。但由于本文是由一个刑事案件引发的，故该文以“覆讯制度”为题。
（二）秦恭取鼓案。居延新简EPT22：329—332简， 记述了万岁候第一隧长告发秦恭取鼓事的诉讼情况。这是一份残缺的卷宗，共简4枚。该案记述的建武四年（公元28年）三月壬戌朔己亥日，万岁候长宪向官府告发秦恭离开第一隧到吞远隧时，随之带去一架鼓之事。官府在报案：第一隧长秦恭离开第一隧到吞远隧时，随之带去一架鼓。证人李丹，孙诩予以证实。后又验问万岁候长宪，证人李丹、孙诩，皆证如前。现将秦恭传讯到法庭进行讯问，法庭先告诉被告人诉讼权利和义务：被告人可以在三日内改变所作证词；如果在三日内不予变更，经查证，原证词有出入，且出入价值在五百钱以上，将以出入的数额反罪之。秦恭叙述：本人上造爵，居延县临仁里人，二十八岁，姓秦。十多年前父母均去世，和同胞兄长秦良已分户另居。更始三年（公元25年）五月中，升迁为甲渠吞远隧长代成则，隶属校尉朱卿，候长王恭。秦恭到吞远隧任隧长，隧有鼓一，由助吏时尚负责保管。鼓常悬挂在坞户内东壁，校尉朱卿令人早晚击鼓；二年后，校尉朱卿离任，候长王恭也因病免去候长职务，当时鼓仍在隧。后面的简文残缺，但从已残留的简文推测，后秦恭也离开吞远隧，并未带鼓，其他证人也予以证实。隧是汉代边关的一个军事堡垒，相当于现代的边关哨所。
从该文献来看，万岁候长宪向官府告发后，“官记曰：第一隧长秦恭时之俱起隧，取鼓一，持之吞远隧。李丹，孙诩证知状。”⑥ 那么，按通常理解，至此，告诉人告诉已得到了证实，那么，之后，文献中记录的“验问，具言前言状”⑦ 就显得多余。对此，合理的解释，这部分应是验证程序的记录。从这简单报案记录来看，可以看出汉代诉讼程序的严谨性，一个事情的查证需要经一证一验两个程序。
注释：
① 李学勤著：《奏谳书解说（下）》，载《文物》1995年第3期。
② 张建国著：《帝制时代的中国法》，法律出版社1999年8月第1版，第321页。
③ 裘锡圭著：《新发现的居延汉简的几个问题》，载《中国史研究》1979年第4期。
④ 初仕宾、肖亢达著：《居延新简责寇恩事的几个问题》，载《文物》1981年第3期。
⑤ 张建国著：《帝制时代的中国法》，法律出版社1999年8月第1版，第340页。
⑥ 居延新简EPT22：329。
⑦ 居延新简EPT22：329。
原文出处：法学评论 2006。2
