浅议清代的调解制度

刘婷婷

美国学者科恩曾说：“中国法律制度最引人注目的一个方面是调解在解决纠纷中不寻常的重要的地位。”[1](P88)西方的法律文化孕育了以诉讼为主的纠纷解决机制和观念，而在中国古代却形成了以调解为主的纠纷解决机制和观念。在文化解释的传统中，调解不仅仅是一种纠纷解决的方式，还在于这种解纷制度的安排体现了一种关于社会秩序的安排，也体现了一种特殊文化价值的趋向。

何谓调解？在一般含义上，调解又称调停，是指具有中立的第三者通过当事人之间的意见交换或者提供正确的信息，从而帮助当事人达成合意，解决纠纷的活动。[2](P13)这是一个宽泛的界定，合意和解纷构成了调解的主要内容。现代意义上的调解制度还将自愿原则和合法原则作为调解的基本原则。清代的法律没有对调解加以规定，但在实践中，基于文化的因素和历史的惯性，形成了一套从民间到官方体系严密的解纷机制。

一、清代调解的历史成因

清代的调解制度是在传统的“和合文化”（注：“和合文化”是古代“天人合一”的哲学宇宙观下形成的一种中国传统文化。“天人合一”强调世界上万事万物都是以“天”为中心，人与天的关系是宇宙间最基本的关系，天与人是感应的，天道与人道是合一的，因此，人必须顺应自然的客观规律，求得与自然界的和谐。这种和谐关系推演到人类社会生活，便是人与人之间的和谐，任何一种冲突都被视为对和谐的破坏。当冲突产生时，人们就会选择既能解决冲突、又能保持和谐的手段来解决冲突，调解无疑是最佳的选择。诉讼意味着双方的对抗，而调解意味着双方的融合，即和谐的回归。）背景下产生的，同时，这种调解制度又建立在更为深刻的社会基础之上，离开了特定的社会条件，清代的调解制度就难以生存和发展。

（一）儒家思想对调解的影响

儒家“无讼”思想对清代调解的影响。“无讼”作为一种理想，成为历代专制统治者追求的目标，清代也不例外，追求“无讼”最终目的是为了达到统治秩序的整体和谐和稳定。何谓“无讼”？孔子说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”[3]“无讼”，即人与人之间和睦相处，冲突与摩擦通过各自的忍让协商解决，而不是通过官府，动用法律，在公堂上强制解决。孔子的“无讼”思想是欲通过听讼达到消除争讼的目的，通过利用法律达到消除法律的目的。所以，无论是统治者还是家族势力都信奉“以讼为耻”的观念，主张尽量避免用诉讼的手段解决冲突。[4](P229)受儒家“无讼”思想的影响，清代从顺治的《圣谕六条》、康熙的《圣谕十六条》，到雍正的《圣谕广训》，都含有息讼的内容，其中以康熙的《圣谕十六条》为代表，它明确要求：“敦孝弟以重人伦，笃宗族以昭雍睦，和乡党以息争讼，重农桑以足衣食，尚节俭以惜财用，隆学校以端士习，黜异端以崇正习，讲法律以教愚顽，明礼让以厚风俗，务本业以立民志，训子弟以禁非为，息争讼以全良善，诫窝逃以免株连，玩钱粮以省催科，联保甲以弥盗贼，解仇忿以重身命。”[5]由此可以看出，“无讼”思想一经被清代最高统治者确立为主流思想，就会对冲突及诉讼的解决手段和机制产生全面的影响。“无讼”毕竟只是统治阶级追求的一种理想，现实中冲突总在发生，诉讼也不断被提起。为了恢复被破坏的秩序，采用调解的方式无疑与儒家的理想和统治者追求最相适应。经过最高统治者的倡导，使调解获得了权威性根据，调解也变得日趋制度化和普遍化。除此之外，儒家的重义轻利的价值导向以及中庸的处世之道等思想都为调解的生成和发展提供了肥沃的土壤。

（二）宗法制度对调解的影响

摩尔根说：“古代社会建立在人身关系的组织基础上，近代社会则建立在地域关系、财产关系的组织基础上。”[7]以血缘关系为纽带发展的宗法等级制（注：宗法制度，在我国源远流长。奴隶制国家建立之初，西周统治者吸取原始社会未期父系氏族血缘性组织原则，使宗法血缘关系与国家政治关系高度结合，形成严密而完备的宗法制度。在这种制度下，家国一体，国是家的扩大，家是国的微缩。秦始皇建立起专制主义中央集权国家后，宗法因素进一步与封建制度相结合，封建皇帝继续实行家天下的统治，宗法制度也继续在国家政治生活中发挥重要作用。明清两代，宗族制度在内容和形式上都有了长足的发展，尤其在清代，宗族共同体作为一种结构性社会组织，对社会生活各个方面产生重要作用。）贯穿中国古代历史，宗法家族关系也构成了中国古代社会的基础。清代的宗法制度在历代发展的基础上，进一步自我完善。在内容上，其调整范围由小到大，由窄到宽，几乎涉及族内生活一切领域。在文字形式上，也更加体系化和规范化。宗族作为一个社会共同体，与其所有成员皆结成一定的权利义务关系。宗族组织构成了清代社会的基层单元，在这个单元里重视宗族成员的和睦相处，推崇礼教，强调家长、族长绝对地位。族长管理族内事物时，往往利用宗族内部同宗共祖、一脉相传的血缘观念，为宗族披上一层温情脉脉的面纱，惩罚与教化两手并用，迫使族人就范，从而使宗族组织得以有效运行。同时，宗族组织在运行时也受到统治阶级“无讼”主流思想的影响，宗族普遍流行“诉讼入官为耻”的观念。从清代地方一些家族宗谱中也可以看到类似的规定，安徽桐城《祝氏宗谱》规定：“族众有争竞者，必先鸣户尊、房长理处。不得遽兴讼端，尚有倚分逼侠符欺弱及遇事挑唆者，除户长禀首外，家规惩治。”江苏晋陵《奚氏宗谱》规定“因小愤而涉讼，渐至破家，或因争产而涉讼。反至失业，讼者终凶。”所以，当宗族内部成员发生冲突或纠纷时，为了维护宗族的稳定和和谐，采用调解解决成员间的冲突或纠纷就成为了宗族领袖的重要职责，以调解手段解决纠纷是宗法家族制度的必然要求。

任何社会冲突都意味着对现实法律统治秩序的一种漠视，所以在不同历史时期以及不同国家中，统治阶级对冲突解决的诸种效果的追求侧重点不完全相同。[6](P27～30)清代统治者将冲突和诉讼视为一件“凶事”，因此，在设置冲突解决的机制时，注重的是冲突的化解以及对统治秩序的维护，个人权利的维护则处于第二阶位。受统治者主观追求的影响，构件“和谐”就占据着核心地位。从“和谐”的这一最高功利出发，纠纷往往按照先民间后官府的顺序去解决，并且遵从先“情”、后“理”、再“法”的规则运作，传统的调解正是以“情”、“理”见长。

二、清代调解的运作机制。（注：调解的运作机制，概括地说，依据社会冲突的不同情况，运用调解手段对冲突实施不同的排解和抑制，维护和整合现实统治关系，从而实现社会控制。调解的“机制”特征则集中体现为调解的适用条件、技能以及手段诸方面对解决社会冲突需要的动态适应。）

调处息讼作为一项优先考虑的价值和目标，无论在民间还是在官府均被奉为基本原则。清代名宦汪祖辉在其所著的《学治臆说·断案不如息案》中精辟地阐释了调解与审判的差别：“勤于听断，善也。然有不必过分皂白，可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借。理直者既通亲友之情，义曲者可免公庭法。调人之所以设于周官也。”调解本身所具有的恢复性（既恢复被破坏的和谐秩序）和灵活性特征，完全适合中国古代面似温情的宗法土壤，也符合统治阶级理想的价值观，所以，被奉为解决纠纷的“葵花宝典”，尤其在民间。笔者将清代的调解分为诉讼外调解和诉讼调解，即是民间调解和官方调解差别。二者互为补充和制约，构成了官方与民间的互动，共同实现对社会的控制。

（一）民间调解

民间调解是诉讼外的调解，其主要形式有宗族调解、乡邻调解以及行会调解等，其中宗族调解最为普遍和典型，笔者以宗族调解为例分析清代民间调解的运作机制。

宗族调解的主体。调解的主体是指主持调解的调解人。宗族调解的调解人不是法定的，但却必须要具有一定的权威性。这种权威是冲突各方信赖从而接受其劝导、服从其对冲突处置作出的判定，或者认可其提出的权益处置办法。[6](P35)纠纷能否达成调解在很大程度上取决于调解人。学者梁启超叙说了他所在宗族的情形：“无论何时族内人发生了纠纷，当事人的尊长总会试图解决。若当事人对结果不满意，可诉诸于所属房的分族。若仍旧不满，他们可以诉诸长老议事会。这是宗族之中的最高法院。”[1](P107)可见，根据纠纷的范围与程度在宗族内部形成了等级严密的调解程序。

一般来说，各宗族都要成立一个宗族机构管理宗族内部事物，宗族法规定了宗族事物机构的人选标准和产生程序。虽然在具体标准上，各地不尽相同，但基本的要求是一致的。总的说来，品德、辈分、齿数、能力、财力及文化水平，是大多数宗族选择本族机构成员的标准。合肥《邢氏家规》规定：“户长者，一户之人尊之为长，必才德兼优始克胜任。……房长者，须廉洁有能干这方可议。”桐城《刘氏宗规》要求“齿德尊隆，持公正者”方可出任户长。安阳马氏宗族规定：“族中公举老成、殷实、明白事理者”为庄正，总理庄田。充当纠纷调解的人也往往从宗族机构成员中产生，以这种方式产生的调解人在内部获得了合法性地位，因此，在行使权力时也就具有了权威性。调解人的合法性与权威性是促成调解成功的重要保障，从而使调解具有一定程度的公信力和执行力。当然，实践中为了促成调解，调解人也往往会利用其特殊地位和手中的特权，在调解中给当事人施加压力造成调解不公的结果。缺乏正当而有效的监督机制正是这一问题的关键所在。尤其在宗族组织内部，作为调解人的宗族首领，他们的权威和地位是不容质疑和挑战的。权力没有监督，便会膨胀，这是一条万古不变的真理。

宗族调解的依据。首先调解是依据宗法族规。宗法族规一般由宗族大会制定，向全体族众宣读，即通过生效，对宗族内部的全体成员产生约束力。并且付诸一定的文字形式，例如“立牌悬挂”的形式，或“刊刷入谱”的形式，或“勒石刻碑”的形式。宗法族规既是宗族共同体存在的文字表现，又为解决纠纷提供了重要的依据。宗法族规的内容，已包括婚姻、家庭、继承、亲属，以及所有权、债权、交易、租赁等民事关系的各个方面，可以说是对国家民事法律之外的重要补充，起到了辅助法的作用。由于宗法族规的内容覆盖了宗族生活的各个方面，所以当宗族成员发生纠纷时，就为纠纷解决找到了全面的依据。在某种意义上，宗法族规实际上是由宗族内部成员共同协商达成一致的约定，具有契约性。

其次，宗族调解依据“情”（注：所谓“情”，有两个层次的含义，一方面指的是共同体中的人情或人际关系，另一方面是儒家理论中与仁这一概念接近的道德化的同情心。特别是在某些涉及人际关系的冲突中，“情”的运用更是获胜的法宝。）、“理”（注：所谓“理”，在调解中更接近于通俗意义上的一般人的是非对错意识，即道理，而非儒家理论中的抽象天理。）进行。由于宗族以血缘为归依，同宗共祖、一脉相承的温情关系就为调解提供了最有力的理论依据，“情理”正是宗族内部的正义平衡感觉，是维持宗族内部稳定和和谐的共同信念。但“情理”是深藏于各人心中的感觉，不具有实定性，它们的含义和作用皆具有多面性，但它却引导听讼者的判断。“情”与“理”在调解中的运用使调解带有极大的灵活性，同时，“情”与“理”也意味着通过妥协互让来解决争端。

第三，宗族调解依据国家法律。宗法族规虽然具有一定的独立性，但其重点是突出宗法性，从细节上对婚姻、家庭、继承等关系加以完善，它并不超越国家法，起到对国家法律的补充。尽管宗亲和社区的民间调解制度功能甚著，在大多数的纠纷中，诉讼的可能性还是潜在的。因此，官方的法律对调解过程仍然发挥着影响，虽然不一定是直接的。显然，说国法在调解中无关紧要是不对的，因为一旦提起诉讼，或只是威胁要提起诉讼，官方法律就成为妥协设定了谈判的底线。[9](P62)因此，调解人在进行调解时，就必须考虑法庭可能作出的判决，他们所做的调解往往是在宗法族规、“情理”以及国家法律之间求得一个妥协。而且，特别是宗法族规中可能保有与国家条法相悖的内容，这时国家法就会对宗族法加以严格的限制，国家法律仍然是调解最后的屏障。当官方法律和宗法族规一致时，就有助于减少冲突。当然，需要强调的是，宗族调解主要关切的是调停争端，而不是执行法律。

宗族调解的效力。经过宗族调解，调解意见一旦成立，即具有强制性效力。对于已发生效力的调解，当事人必须遵守，其他族人也必须支持，不得提出异议。从理论上讲，如果当事人不服从调解结果，双方均可向官府提起诉讼，也就是说宗族调解不具有终极的效力。因为宗族调解毕竟是民间调解，不具有司法终极的特性。而在实践中，当事人会权衡各方面的利益，都会服从调解结果，很少提出诉讼。一方面，调解人可以以证人身份，直接参与诉讼，向官府提供不利于诉讼提起人的证据。以此来争取官府对宗族调解结果的支持，进而达到“掷纸”销案的目的，因为提起诉讼之人被视为不服从宗法族规之人。另一方面，宗族也可以向官府提起反诉，要求官府对不服从调解结果的族人治以违反教令或对尊长不尊罪。宗族的反诉会得到官府的支持，往往批示：由族处理，“所控不准，词掷还”。所以，在实践中，要推翻宗族的调解向官府提起诉讼并不是一件易事，结果可能使提起诉讼的当事人陷入被动和众叛亲离的局面，迫使当事人不得不放弃诉诸官府的打算，无条件接受宗族的调解。[8](P98)在有着密切联系的乡村生活中，社会压力大大辅助了调解决定的执行。[1](P110)从另外一个角度来看，宗族调解的强制性效力并不是基于国家的授权，而是基于宗族共同体内部自身强大的约束力，这种约束力又来源于宗族内部的权利义务规定。（注：尽管清代的最高统治者充分肯定和承认宗法组织的存在，但宗族组织毕竟不是一级行政组织，它虽然具有一定的独立性和自治性，但国家司法职能意义上的强制功能始终未付与宗族共同体，民间的调解并来纳入国家机制的运行轨道。“依中国传统政治结构的内在逻辑，即使是官府对于宗族和行会规约的“批准”，也不宜被视为国家“授权”。因为无论宗族还是行会，都是在国家法律之外产生出来，它们所行使的裁判权，乃是其自己的创造，而是出自某种更高权威的授权。”梁治平《清代习惯法：社会与国家》P28。）

宗族调解的特点。宗族调解具有强制性的特点。宗族调解的强制性贯穿在调解整个过程中。首先，各宗族皆要求本族成员在发生侵害行为或纠纷时，首先必须投告本族，由宗族出面处理，各地的宗法族规中对此都作了明确规定。例如，在江西南昌《豫章黄城魏氏宗谱》规定：“不得径往府县诳告滋蔓，如不经投族而妄告官府者，先罚银一两入祠，方依理公断。”通过宗法族规的规定，纠纷先经宗族调解就变成了一种强制。其次，调解过程往往也带有一定的强制性。调解人的特殊身份和拥有广泛的权力，在调解过程中对当事人施加压力以促成调解的达成。最后，在实践中宗族调解能够得到官方的认可和支持。由于宗族调解实际上已成为宗族成员纠纷解决的必经程序，起到了抑制诉讼提起的实际效果，而地方政府也追求辖区内的低发案，以标榜“治邑有方”。所以，宗族调解的意见和结果能够得到官府的支持和承认。在这种意义上，宗族调解带有官方的色彩，具有强制的性质。这也反映了官方意识与民间意识的互相为用，从而达到共同治理的目的。宗族调解的强制性往往被认为以牺牲个人权利为代价获得的，但也有着其合理的一面。宗族调解最关心的是在一个朝夕相处、紧密组织起来的共同体内维护宗族成员之间和睦的关系。因为大家不得不生活在一个封闭的社群之中。[9](P65)调解人的主要目标就是通过妥协来平息争执，可能采取的手段带有强制性，可能妥协要以牺牲个人的部分权利为代价，结果换来了整个宗族的和睦和稳定。它所采取的强制乃是为了共同体的整体利益和价值追求，因此在一定层面上具有了合理性。

诉讼外调解还包括乡邻调解和行会调解。乡邻调解在中国古代也有其深刻的社会原因。自给自足的封闭式的自然经济和专制统一的政治环境，形成了安土重迁的观念，由此而又产生了悠久的、强固的地缘关系。乡邻之间几代人比邻而居，有无相通、患难相扶，因此一旦发生纠纷，乡邻调解也可以起到一定的作用。而体现乡邻成员共同意志的乡规民约，既是道德信条、生活准则，也是调解乡邻纷争的“法规”。[10]

宗族调解、乡邻调解以及行会调解等民间调解对纠纷的解决起着不可忽视的作用，它们依赖血缘和地缘，发挥其独特的政治作用，并在客观上达到减少诉讼的提起、缓解官府办案压力的效果。民间调解在发挥解决纠纷的社会功能的同时，也起到了维护统治政权的政治功能。我们只有把调解置于一个更为广阔的背景之中，才能更加深刻地了解调解在传统社会中的意义和影响。

（二）诉讼调解

清律并没有规定调解息讼是必经程序，但在实践中，调解在民事诉讼中总是处于被优先考虑的地位。所以，清代乃至中国古代的调解皆不是法律制度层面的，而是基于一种传统的惯性和职责被运用，更像是一种习惯。

诉讼调解的主体。一般来说，清代的民事诉讼以州县为主，故州县长官成为了诉讼调解的唯一主体。《大清律例·刑律·诉讼不受理》中明确规定对于民事案件州县长官必须“亲加剖断，不得批令乡、地处理完结，如有不经亲审批发结案者，该管上司即行查参，照例议处”。一般来说，清代的州县长官拥有治理全权，特别是对司法审判负有专权。州县长官在行使各项职能时必须保持适当的平衡。从而，形成了传统社会的司法行政化的明显的特征。行政性司法审判对司法审判实践的影响表现为审判注重价值判断而不是逻辑分析，审判所采用的手段更偏重调解。客观上，经由调解讼清狱结是州县官政绩突出表征，也是大计考官的一项重要指标，“凡自理词讼，随到随审，虚衷剖断，从不稽延拖累”的地方官，常常于大计中获得优等。[10](P199)主观上，就州县官本身的知识背景而言，也更愿意选择调解的方式审结案件。作为审判官的州县长官，由于科举出身的经历，也许他们不通晓法律，但却熟知儒家经典和儒家精神。在“礼法合一”的传统社会，运用他们所熟悉的儒家“情”与“理”的伦理观念调解案件，最终使案件达到息讼的结果，也就变成了审判官自然和必然的选择，审理民事诉讼尤为如此。同时，调解本身具有化解争讼、防止矛盾激化稳定社会秩序以及缓解官府的办案压力等的作用，州县官更愿意以调解的方式解决纠纷。

诉讼调解的依据。如果说民间调解按照“情”、“理”、法的顺序进行，突出“情”、与“理”的作用，诉讼调解也重视法的运用。一方面，尽管审判官在调解民事诉讼时，也大量用“情”和“理”去说服诉讼当事人，但这种说服如果无效，审判官就会运用法律进行说服教育，甚至施加一定的强力来促成调解。比如，可能会以判决的结果加以威胁。但这种强制性是有限的，会受到法律的限制和当事人自身权利的抵制。如果纠纷当事人在权衡利弊后，仍坚持自己的主张，调解就会宣告失败。调解有着自身的规律，自愿原则是当事人拒绝强制性调解的最后底线和保护伞。因此，如果当事人坚持不接受调解时，审判官也必须在法律规定的期限内依据法律作出裁判。正如黄宗智所说：“县官们在处理民事纠纷时事实上是严格按照清律的规定来做的，换言之，他们以法官而非调停者的身份来行事。”[9](P13)国家法律依然是诉讼调解的重要依据。另一方面，作为行政长官的审判官，也承担宣讲法律和礼义教化的职责，所以，诉讼调解就不再是简单意义上的和稀泥，在某种程度上既要要作到以“以理服人”，又要达到“以法服人”的效果。实施教化与“普法”都是地方官的职责，与此相比较，民间调解主要关切的是调停争端，而不是执行法律。

诉讼调解的效果。在民事纠纷中有些争端确系“细故”通过调解是可以达到撤诉、息争的目的。但并不是所有的民事诉讼都能通过调解解决，调解不成时，审判官就会依律判决。以巴县档案为例，巴县的98例民事案件中，州县调解的案件只占29例，调解所占比例为29.6%。[10](P204)可见，清代的民事诉讼依然是以堂审判决为主，实际上诉讼到官府的民事案件往往难以达成和解，因为在此之前，纠纷已经过层层调解。所以，尽管清代的审判官喜用调解手段，但结果并不尽人意。评价：清代无论是官方还是民间都非常重视调解对纠纷解决，但调解除了受统治阶级的主观追求等因素影响外，仍然有着自己的运作规律。纠纷当事人让渡权利是达成调解的根本前提，权利让渡也就是现代民事诉讼法上规定的当事人的处分权。古、今调解的差别在一定意义上表现在冲突当事人所妥协的内容不同，即当事人在让渡权利时所权衡的内容不同，而并非是以牺牲私权来获得社会和谐的简单概括。在古代，一个人可能损失财产，但却获得了好的名声和关系。在现在，一个可能损失财产，但却获得了时间和自由。所以，即使是拥有绝对权力的官府，也不得不受调解规律的制约，以至调解的效果并不如意。

诉讼调解的特点及影响。特点：清代的诉讼调解具有功能多元化的特征。瞿同祖对清代的州县长官作了这样的概括“作为一州一县行政长官，州县官被要求熟悉当地的各方面条件情况并对其辖区内的一切事情负有责任。他最重要的职责是必须维持辖区的秩序。他是法官、税官和一般行政官。”[11](P31)清代的地方长官在他所辖的区域内的权力是全面和绝对的。行政、司法以及礼义教化都在他的职权和职责范围之内，州县长官必须注重综合治理的实效。而在司法审理中使用调解的方式，实际上就是将礼义教化运用到具体的司法审判实践。它是行政与司法合一政权体制的完美产物，从而也决定了诉讼调解功能的多元性。因此，在具体的调解过程中，审判官注重道德与人情在审判实践中的运用，注重法律价值在实践中的体现，也更加注重社会和谐在司法实践中的重构。

影响：调解制度对清代的立法以及司法审判都产生了广泛的影响。由于清代的调解没有制度保障，从而增强了审判官调解的任意性，不可避免地会将更多非法律的因素带入到司法审判中。比如，大量运用“情”、“理”调处案件。其结果，一方面是司法实践保证且更深化了法律的道德化，另一方面强化了古代法律的反系统化倾向。[12](P329)在巴县档案中，几乎所有的民事判词和调解书都没有援引法律条文，法律文书只涉及事实和结论两部分，而推理与法律的援用均被省略。这就说明判决过程不是严密的逻辑过程，而是被破坏的秩序得以恢复的过程。与判决那种严密的逻辑性相比，调解秩序更强调道德性而弱化规则性。换而言之，调解具有排斥和纠正形式主义的功能。“古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想，法律道德化的司法实践防碍了技术性极强的‘私法’在中国古代的建立。”（注：“私法”正是一种技术，一种确定和保护私权、调节各种利益之冲突，置社会生活于法律构架中的高度专门化的技术。）“然而中华帝国缺少通过司法判决的形成过程来解释和适用这些差别性的法律技术。身为濡士的“将（有限地）认为法典仅仅提供一定的指导方针，而他的判决将十分依赖于案情独有的特征。”[1](P96)由于弱化规则，使调解中蕴涵灵活性，同时，也使调解缺乏一种预期。调解能够通过法律之外路径来获得对纠纷的解决，从而减少了对国家正式法律的依赖和需要。清代统治者正是通过这种解纷机制的预设，达到弥补国家立法不足的缺陷。从另外一个角度来看，在某种意义上，调解制度的存在加剧了清代民事立法的缺失，阻断了民事诉讼法作为独立部门法的产生。

除了以上两种调解方式外，清代的调解还有一种特殊形式，界于两者之间，即半官方调解。州县官除亲自当堂调解外，有时也批令乡保（注：乡保，即由官府颁发执照，授予乡保一定的权力，协助官府维持地方秩序，这也是清代对地方基层进行控制常常采取的手段，经授权的乡保能够行使一定的公权力，具有半官方的性质。包括乡约执照、保长执照、客长执照以及场头执照等。）调解，并加派差役协助。现存档案中经常见到“饬差确查妥处”、“着乡保传于安分”等批令。乡保根据批令，召集两造进行调解，并将调解的情况和处理意见上呈官府。如调解不成，也需要禀复说明两造不愿私休，然后由官府提讯一干人证，如调解成功，则请求销案。由于民事纠纷多发生在乡里之间，因此乡保调解，耳目所闻所见，容易获得真情。相反，“州县案牍之间，未必尽得其详。”[13]所以这种带有半官方性质的乡保调解，也是一种常用的有效的方式。尽管《大清律例》规定：“一切田土、户婚不得问及保甲。”[14]但实际上是禁而不止的。这也反映了半官方调处纠纷相应处于半国家、半社会的中间领域，正是在这里，国家与社会展开交接和互动，这种交接与互动有利于国家的权力向基层社会的渗透。

三、清代调解制度评价

调解在清代解纷机制中占据主导地位，被民众广泛接受。基于一种共同的价值认同，官方、半官方与民间调解在实践中相互配合、相互制约，形成了一种动态的互动。

一方面，民间调解受到官方体制和国家法律的制约，并不是完全自律和独立于官方制度的。《大清律例·刑律·越诉》第十四条例文规定：“户婚、田土、钱债、斗殴、赌博等细事，即于犯事地方告理……”，从清律的对民事纠纷的界定可以看出，清代统治阶级认为“细事”主要是社会本身而非国家所关心的事。根据它自己的统治思想，清代的官方系统应该让民间去优先处理“细事”纠纷，政府应保持距离和界限，而不是横加干预。只要有可能，琐细的民事纠纷就让社会本身的民间调解系统而不是官方的司法制度去处理，对家庭和宗亲的纠纷特别是如此。这类“细事”只要不危及政权统治和社会稳定，清代的统治者将消化“细事”的自主权尽量地交给社会行使，这就为民间调解提供了广泛的生存空间。当然，清代的民间调解给纠纷当事人提供了相当的选择空间不是因为民间社会迫使国家做出让步，而是国家不愿意让自己的司法制度去负担民间的琐细事物。毫无疑问，国家司法机关及其官员如果有意干预民间纠纷处理的话，是可以随时这样做的。[9](P215)因此，民间调解不得不受官方法制的制约。

另一方面，清代统治者通过运用各种手段对社会生活的各个方面不同程度地进行干预，以实现对社会的控制。但清代国家的控制是有限的，必然给社会力量的生存与发展留下或大或小的空间，在很多情况下国家对社会的控制必然需要借助于社会力量，甚至构成了国家控制体系的组成部分。这就使得清代官方调解与民间调解之间不完全是官与民的统治与被统治关系，而是一种互动的关系。从而在实践中形成了一个官方、半官方以及民间调解相互配合和支持的多元化的调解体系和模式，为稳定清代社会秩序和巩固清代统治阶级政权提供了良好的外部环境。但另人遗憾的是，清代的调解虽然在实践中形成了多元化的调解机制，但却始终没有形成正式的法律制度。调解虽然也按照一定的规律进行，却不能按照法律程序规范地运行并得到有效的保障。

清代的调解深深植根于宗法制度和专制统治的土壤中，使调解不可避免带有历史局限性的同时也有着合理的存在。适合传统调解制度生存的历史土壤已经消失，但传统调解中那些普适性的规则依然可为今天借鉴。中国自改革以来市场经济的发展以及伴之而来的权利观念的强化以及社会权威结构的变化，对调解的适用都产生了一定的影响。调解被赋予新的内涵和功能，就是以尊重个人权利为出发点，本着互助合作、礼让的原则进行，这样作为“东方经验”的调解才能在当代中国获得新生。孟德斯鸠说：“没有绝对的好法律，好的法律是指适合国情条件的法律。”[15]无疑，无论是历史、现在还是未来，调解在中国产生的作用都比西方国家更突出。

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[14] 大清律例.卷二十五.刑律·贼盗、盗贼窝主.

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原文出处：云南大学学报：法学版 2005。06