清末法制变革的殿后廷前——薛允升与沈家本 乱世流萍 1901年，清政府宣布实行“新政”。1906年又宣布实行“预备立宪”，并从1902年起，按照西方资产阶级的法律原则和体系修订了各种法律。清政府的这一举动，是当时政治经济发展的必然反映，同时，也是受到西方资本主义政治法律学说影响的结果。 1902年沈家本受命为修订法律大臣，标志着清末大规模修律的开始。但清末修律的序幕，早在多年以前就拉开了。在沈家本修律之前，薛允升、刘坤一、张之洞等人，都曾对《大清律例》提出过具体批评和修改意见。其中长安薛允升更是晚清律学的集大成者，在清末法制变革的前夜，他总结了中国传统的法律思想，为继而的变革奠定了一个头绪清晰的基础。在清末的修律和立法活动，当然首推沈家本，是他试图在一株枯树上嫁接出新枝，虽然现实是他显得更像一个孤独的英雄，但他的努力毕竟是中国法律思想史上的一道曙光。薛允升与沈家本，一个是对历史的总结，一个是对未来的探索，他们共同推动了这一历史的进程。 薛允升字云阶，陕西长安人，清代著名法律家，是中国近代法制改革的先驱者。他生于嘉庆二十五年，卒于光绪二十七年（1820～1901）。咸丰六年（1856）中进士，授刑部主事，累迁郎中。光绪六年（1880），应召为刑部侍郎，光绪十九年（1893）、光绪二十六年（1900）两度授刑部尚书，在刑部任职近40年。他参与了同治九年（1870）《大清律例》的修例；薛允升具有极其丰富的立法、执法方面的实践经验。光绪年间，依法而公允地处理了许多重大案件，得到皇帝的赞许，因而，时人称之为“君明臣直”。他精通律学与服制，撰有《唐明律合编》、《读例存疑》、《服制备考》、《汉律辑存》等著作。 沈家本字子惇，又字子敦，号寄簃。清代归安县（今浙江省湖州市）人，清末著名的法律学家和立法学家。同治三年（1864）入刑部为官，次年考中举人，光绪九年（1883）中进士，留任刑部。历任刑部直隶司主稿、陕西司主稿、奉天司主稿兼秋审处坐办、律例馆拜办提调、协理提调、管理提调等职。光绪十九年（1893）出任天津知府，以“用律能与时变通”[1]而为时人所称道。后调任保定知府。因董福祥甘军过境捣毁保定北关外法国教堂，引起交涉，沈氏与传教士杜保禄争辩，挫败其阴谋，为此被八国联军拘留四个月。自光绪二十七年至宣统三年，历任刑部侍郎、修订法律大臣、大理院正卿、法部侍郎、管理系师法律学堂事务大臣、资政院副总裁、袁世凯内阁司法大臣等职。并任北京法学会会长。撰有《历代刑法考》、《寄簃文存》、《汉律摭遗》、《名律目笺》等著作。 一．薛允升与沈家本 1902年，沈家本被擢升为刑部左侍郎，成为刑部堂官之一，拥有了最高司法权力资本 。作为资深法官和渊博法学家的沈家本并非横空出世，而是在职务上有人提携，在学术上有所传承的。其中薛允升作为其上司、师长和同僚，对沈家本影响极大。 薛允升与沈家本关系极为密切，职务上为沈家本的上司，学术上为沈家本的导师，对沈家本的仕途、学术等方面皆有非常重大的影响。[2]薛允升长沈家本二十岁，学术上是陕派律学代表人，职务上自1856年始为为刑部主事，1893 年升任刑部尚书，当年沈家本升任天津知府即由薛允升举荐，可见二人关系紧密。官场之外，在学术上薛允升亦对沈家本多有帮助和指导，1886年，沈家本首部律学著作《刺字集》，即由薛允升作序，沈家本亦参加了薛允升主持的律学巨著《读例存疑》的编纂工作，并为其作序。总而言之，薛允升对沈家本的学术资本与资历资本的积累起到了极大的作用，虽然薛允升已经退出了法制变革，无法直接影响变法的进程，但他的思想必将通过沈家本发挥作用。 二．总结历史：薛允升对清末法制变革的贡献 薛允升一生，“官刑部垂四十年”，精研律学，对传统律学做了一个总结。其所取得的传统律学成就无疑是相当高超的，代表着几千年传统律学的最高水平。薛允升对历代刑法的渊源《汉律》有精深研究，著有《汉律辑存》、《汉律决事比》，其中的《汉律辑存》直接对沈家本的《汉律摭遗》产生了学术影响；薛允升还对《唐律》、《明律》进行了比较研究；其《读例存疑》更是集中了长达几十年的司法实践经验和学术研究功力，对清代律例作出了独到的见解，被视为第一部“例学”著作。薛允升的法律思想继后的的法制变革奠定了背景。 （一）薛允升的律学研究 薛允升“念刑法关系人命，精研法律，自清律而上，凡汉唐宋元明律书，无不博览贯通，故断狱平允，各上宪倚如左右手，谓刑部不可一日无此人”。[3]薛允升著书分为四种，其律学成就在当时获得了很高的声誉，“其律学之精，殆集古今之大成，秦汉至今，一人而已”。[4]薛允升认为：“刑法虽起于李悝，至汉始完全，大儒郑康成为之注释。乾嘉以来，俗儒多讲汉学，不知汉律为汉学中一大部分，读律而不通汉律，是数典而忘祖，因著《汉律辑存》。”此外，薛允升还著《汉律决事比》四卷，《汉律辑存》六卷。沈家本在其《汉律摭遗》自序中说：“同治、光绪之间，长安薛大司寇曾纂《汉律辑存》一书，业经写定，将付手民，庚子之变，为某舍人所得，匿不肯出，百计图之，竟未珠还，良可惋惜。”[5]很可能，沈家本在著书时参考了《汉律辑存》。薛允升认为：“汉律经六朝北魏改革失真，至唐两次修正，始复其旧，明律虽本于唐，其中多参用金辽酷刑，又经明太祖修改，已非唐律真面目，因纠其缪戾，著《唐明律合编》。”《唐明律合编》四十卷，是一部对唐律、明律进行比较研究的力作，具有很高的学术价值，是研究传统律学和中国法律史的重要参考书和必备书。薛允升认为“刑律所以补助礼教之穷，礼为刑之本，而服制尤为礼之纲目，未有服制不明而用刑能允当者。”在欧风东扇之际，薛允升“逆料后来新学变法，必将舍礼教而定刑法，故预著《服制备考》一书以备后世修复礼教之根据，庶国粹不终于湮殁矣”。《服制备考》稿本四卷，传统法律对某些罪名的成立及罪行的轻重都要以服制亲疏为依据，服制与传统法律密不可分，薛允升在长期司法实践中对服制有独到精深的见解。薛允升认为“用法须得法外意，律少例多，有例不得引律，明例八百余条，今增至二千余，非出一人，不能划一，引比愈宜详慎，乃官书律例外，著作家绝少专书，复删辑平时笔记，著《读例存疑》”，后此书稿经刑部进呈刊行，“识者推为空前绝后之作”。[6].《读例存疑》共五十四卷，“以《大清律例》为主，而备述古今沿革，上溯经义，下逮有明，比其世轻世重之迹，求其所以然之故，而详著其得失，以为后来因革之准”。[7]这是第一部“例学”著作，民国时期许世英称之为《法律全书》，“是当时被认为最完整的唯一经典，只要熟读这部书，便可以成为法学权威了”。对清代累修的条例有精深的研究，指出了当时律与例之间、例与例之间的矛盾，并提出了详尽的修改意见。其立法建议，在清末修订《现行刑律》时多被采纳，曾参预修订《大清现行刑律》的董康说：“《现行刑律》大致采长安薛允升《读例存疑》之说。”[8]沈家本在《故杀胞弟二命现行例部院解释不同说》：“原任刑部尚书薛允升，近世号称专精刑律者，其所著《读例存疑》一书，于此条颇有微词。大致谓争夺财产、官职谋杀弟侄分别年岁问拟斩绞办理，尚无歧误。至‘仇隙不睦’一层，是否专指胞弟及胞侄之年未及岁者而言，碍难悬拟。盖非素有嫌隙，决不致蓄谋致死。……上年法律馆修改现行刑律，于《读例存疑》之说，采取独多。”[9]因此华友根认为《读例存疑》为中国近代修订新律的先导。[10]美国学者Ｄ·布迪和Ｃ·莫里斯也予以高度评价：“如果没有这部著作，我们几乎无法精确了解清律编例的变化过程，也无法知道增修、删除及修改各条例的准确日期。”[11]沈家本作为后学，对薛允升的学术成就多次予以推许，并在其学术著作中屡屡引用。如沈沈家本在为薛允升的《读例存疑》作序时说：“国朝之讲求律学者，惟乾隆间海丰吴紫峰中丞坛《通考》一书，于例文之增删修改，甄核精详。其书迄于乾隆四十四年。自是以后，未有留心斯事者。长安薛云阶大司寇，自官西曹，即研精律学，于历代之沿革，穷源竟委，观其会通，凡今律、今例之可疑者，逐条为之考论，其彼此抵捂及先后歧异者，言之尤详，积成巨册百余。家本尝与编纂之役，爬罗剔抉，参订再三。司寇复以卷帙繁重，手自芟削，勒成定本，编为《汉律辑存》、《唐明律合编》、《读例存疑》、《服制备考》各若干卷，洵律学之大成而读律者之圭臬也。”[12] （二）薛允升对司法人才培养的思想 古代的士大夫不注重律例之学的研究，士人经科举而服官，于狱讼之事不得不借助幕友，甚至假手胥吏。因此，中国古代没有形成诸如西方国家那样的具有专业的法学知识、技术，具有职业道德的法律家，而只有一批舞文弄墨的法律匠。这也正是中国古大律学不发达的原因。薛允升认为，“有治法所以尤贵有治人也。”[13]如果没有好的执法那末立法再好，也是无法加以体现的。要执法好必须要有好的执法人才。他认为作为认真执法、公正执法的良吏，首先必须有一颗爱民为民之心。如果将本来无罪的人，而故意加罪，本来有罪之人，而故意使之逍遥法外，必须惩之以法。执法的官吏最大的才是为民，所谓“设官置吏，所以为民也，不为之申冤理屈，而反颠倒是非，安用此官吏为也。”[14]薛允升曾经说，《周礼》规定，惩罚有田不耕，官吏必须重视监督稼穑；汉代有力田与孝悌同科，见于诏书者不一而足，耕田努力有赏；《孟子》把土地、人民放在政事之先，庆赏根据“土地之辟，田野之治”；这充分表明了，讲农重耕爱民，是官吏材质良善的重要标准，是执法人才的最大要求。因为，仅熟读背诵律令条例，而无重农爱民的材质，那末也是不能把法真正贯彻执行的。比如治理盗贼的法，不仅有以赃多少为罪的轻重；而且决讫后，有收充警迹之律、有交保收管不许出境之例，可见十分周密。但事实上，往往是法立而不办，仅是徒文而已。薛允升认为，这是由于担任教育人民、执行法律的官吏，不能从爱民教民出发，而真正行法执法所致。也就是缺乏能够为民教民的执法人才所造成。因此，极力称道《孔丛子》所言。他说，《孔丛子》述孔子之言曰，民之所以生杀者为了衣食，上不教民，民匮其生，饥寒切于身，而“不为非者寡矣”。也所谓“为政者夺其贤能者，而与其不贤者，以化民乎？”[15] 其次是注重执法者的选拔、考核、奖惩和升降，为要执法者公正无私、宽厚而爱民，必须努力选拔贤能人才。为此，薛允升极其称赞两汉时期选举重德行与才能。如西汉武帝元朔元年，诏议不举孝廉者罪。不举孝、不奉诏，当以不敬论；不察廉，不胜任，当免。薛允升指出，《汉官仪》曰：建初（章帝年号）八年十二月已未，诏书辟士四科。一曰，德行高妙，志节清白。二曰，经明行修，能任博士。三曰，明晓法律，足以决疑，能按章覆问，文任御史。四曰，刚毅多略遇事不惑，明足照奸，勇足决断，才任三辅，令皆存孝悌清公之行。“自今以后，审四科辟召，及刺史二千石察举茂才尤异、孝廉吏务实校试以职，有非其人，不习曹事，正举者故不以实法。”[16] 薛允升不仅重视德行，而且强调“明晓法律，足以决疑”，“遇事不惑，明足照奸。”显然，他要求官吏德才兼备。这是强调造拔执法者的德才标准，以及明法善断要求。他最为赞赏两汉时期选拔人才的办法，既可得到众多的人才，又能使社会安定、天下大治。即所谓“汉世得人之甚，盖由于此，此《唐律》之所由昉也”。而也是“汉治之所以远出乎后世也”。 [17] 再次，薛允升认为对执法者要量能授职、各途并用。乡试、会试取中的举人、进士，分别授予知县、通同，贡监分别授予州同等官。期满书吏，分别补授正九、从九等官。吏部议得吏员五年役满，果系勤劳无过者，各衙门咨部收考。一等授以正九品，二等授以从九品，三等授以一等杂职，四等授以二等杂职，五等授以三等杂职。又在内五年役满书办，及在外三年九年满役吏员，凡各衙门起送文内，注有服役年满勤劳无过者准考。如有事过者，各衙门查明斥逐，俱见题定例。“可见，从前书吏役满，即应考职录用，并无概令退役回籍之例。”[18]这是要求对书吏等实行考绩、奖惩制度。 薛允升强调执法者要依法办事，宽厚公正，他自己身体力行。首先是反对对犯人实行严刑峻罚，他是我国近代第一个要求废除凌迟、枭首、刺字、缘坐、枷号、充军、引律比附、逼供拷讯和任意加重立决的。对于判罪量刑，在律、例、专条、通例、令、律注等法条中，他认为，律稳定、明确，令是朝廷和皇帝的命令、诏谕，比较慎重而公允。而例、专条、通例等，有时间性、地区性、可变性。所以，律令有规定的，应该根据律令判罪定刑。这实际上，是对罪犯的负责，使刑罪相当。为此，他苦心研读律令、条例，熟悉精通，善于运用。并且，对于《明律》中有“讲读律令”一条，十分赞赏。他称道之余，又加以引述，所谓“百司官吏，务要熟读，讲明律意，判决事务。每遇年终，在内从察院，在外从分巡御史、提刑按察司官，按治去处考校。若不能讲解，不晓律意者，初犯罚俸一月，再犯笞四十附过，三犯于本衙门递降叙用。”并认为，官吏熟悉律令、善于运用律令，是十分重要的。因为，“律令专为断狱而设，重律令所以重刑狱。”同时，律令所反映的法，关系到全国所有人的生命与权利，所谓“法者天下之至公也”，“法者天下之大命也”。[19] 薛允升强调执法、重视执法人才，确保依法办事、改良吏治，这在中国近代法律史上的影响很大。近代著名法制改革家、清末修订法律大臣沈家本曾经指出，凡是用法者得其人，法即使严厉，也能施其仁恕于法律之中。用法者失其人，法即使宽平，也能逞其暴虐于法之外。所以，应当重视法律人材的培养。在培养法律人才这一点上，薛允升为继后的法制变革作出了重要贡献，继薛允升而任刑部堂官的赵舒翘、沈家本等都注重人才选拔，所以刑部在各部中是比较突出的一部，其他各部“事权皆在胥吏，曹郎第主呈稿划诺而已，唯刑部是非胥吏所能为，故曹郎尚能举其职”。[20] （三）薛允升的比较法思想 《唐明律合编》是薛允升出任刑部官员后，积四十余年律学研究成果和司法实务经验编撰而成，是明清时期律学的重要文献，也是中国历史上第一部比较系统的比较法作品，对清末法制变革和近现代中国法学的发展也有巨大影响。 第一，在分析、比较和阐述唐明律的内容时，能够旁征博引，充分利用一切历史上的和现存的文献以及法律规定，为自己的论题服务。据笔者的粗略统计，薛允升在《唐明律合编》中引用的历代经典文献有：《史记》、《汉书》、《后汉书》、《三国志》、《晋书》、《梁书》、《大学衍义补》、《九经古义》等三十余种。同时，还引用了沈约、刘挚、王夫之、孙星衍、段玉裁等人对法律的见解。而在《唐明律合编》中引用得最多的则是明清时期律学家的作品。如王肯堂的《律例笺释》、沈之奇的《律例辑注》、雷梦麟的《读律琐言》、夏敬一的《读律示掌》、杨简的《律例集解》、陆柬之的《读律管见》，以及王明德的《读律佩觿》、《读法须知》等。 第二，广引各代律及刑法志，以总结历史上法制建设的经验教训，帮助司法官吏加深对现行律例的理解。薛允升除了大量引用《汉书·刑法志》、《晋书·刑法志》、《隋书·刑法志》、《唐书·刑法志》、《宋史·刑法志》和《唐律疏议》之外，还引用了不少汉律、晋律、元律以及汉、晋、唐、宋、元时代的诏令等历代法律文献。尤其是对我们了解不多的元律，全书引用的最多，共有24处。从而不仅增加了阐述问题的说服力，而且保存了不少清以前法制建设的资料。 第三，通过“愚按”，薛允升充分阐述了自己对唐律和明律之规定的见解，并提出立法改革的建议。比如，在解释明律关于“公差人员欺凌长官”条：“凡公差人员在外不循礼法，欺凌守御官及知府知州者，杖六十;附过还役，历过俸月不准。若校尉有犯，杖七十，只候禁子有犯，杖八十”时，薛允升先引各家注释：“《集解》言人员不言官员，言还役不言还职，则人员者，监生吏典承差之类也”。言知州不言知县，未知何故。《琐言》谓知县府佐，任偏职下，所差之人，终有公事钤督，虽犯不为过也。所以律无其文，然州亦有自理之事，与知县亦无甚异，岂无公事钤督乎?所议亦未甚允。《辑注》：曰人员不曰官员，曰还役不曰还职，故注曰：历事监生办事官之类也。若吏典承差等，亦是校尉，是次等之役，只侯禁子，乃最下之役，故加等不同也。又曰：欺凌长官曰知府知州，则知县及佐贰皆不得同论矣，以其任偏职下，所差之人，终有公事，在其地方，而所犯欺凌，犹是小过，故略之耳。然有犯者亦难勿论，似当酌拟不应，较《集解》为长。愚按：唐律无文，亦系临时特定之律，今则并无此等名目矣。似应删除。”又如，在对明律特有的“讲读律令”条作出全面解释后，薛允升最后提出了自己的见解：“愚按：律令专为断狱而设，重律令实所以重刑狱也。不晓律意者，官吏拟以罚俸笞责;熟读通晓者，诸色人等准其免罪一次，其视通晓律意之人，与习业之天文生相等。总以见此事之最难，而能讲解者之实不易得也。擅为更改，变乱成法者，固属事所必无，而挟诈欺公，妄生异议，奏请改定律令者，窃恐不免，拟斩未免太重。内外大小官员，但有本衙门不便事件，许令明白条陈合题奏之本管官，实封进呈，取自上裁，见上书陈言门，即唐职制律亦云：不申尚书省议，而辄奏改行者，罪止拟徒。可见律令未尝不可更改，而擅改即拟斩罪，古无是法。今日之大小官员，能讲读律令者，有几人哉?平情而论，古律惟唐律为善，明代则颇多更改，律已繁多，条例更甚，千头万绪，彼此抵牾之处，尤不一而足，无怪讲解者之日少一日也。欲矫其弊，惟在从简之法乎。……鄙意谓律存十分之六七，例存十分之二三，足敷引用。其余不合天理人情，及苛刻显著，彼此舛异者，俱行删除。或亦简便之一道欤。” 第四，开创了对大的法典进行正式比较的传统，应该说，这是《唐明律合编》的最大特点，也是它的最大贡献。薛允升以中国古代留存下来的两大著名法典唐律和明律作为研究的基础，先列出相类数条唐律的规定，而后举出相类明律的条文，并指明，哪几条已为明律所继承，哪几条为明律所修改，哪几条为明律中所没有，尔后对其进行了充分的比较分析，并触类旁通，对中国古代各项法律制度、原则乃至概念术语，作了立体性的研究。众所周知，至清代，中国古代现存的大的法典，实际上就是四部：唐律、宋刑统、明律和清律。而在这四部法典中，宋刑统仿自唐律，清律承袭明律，所以，薛允升对唐明律的比较，实际上是对唐宋明清四朝法律制度的比较，更广而言之，在某种意义上也是对整个中国古代法律的比较研究。而这一点，不管是在内容上还是在方法上，对我们都是一笔不可多得的法律文化财富。 现代比较法学的诞生，虽然有多种原因，但其中最为重要的，是与法的统一化和国际化趋势互相联系。其目标，近的是要尽可能妥善地处理好法的国际和区际冲突问题，远的是要实现数国乃至数十国之间法律的一体化。而《唐明律合编》则是要消除一国法律体系内部的矛盾，阐述现行法律的含义，帮助司法人员更好地理解律意。更加具体地说，由于清律是承袭明律而来，所以薛允升试图通过唐明律之间的比较，以唐律来纠正明律的一些不尽如人意的规定和做法。当然，在法的精神、内涵、结构体系以及本质等各个方面，《唐明律合编》与现代比较法学也是有着重大的不同，不能简单类比。但是，薛允升在古代律学中首开比较之先例，为继后的法制变革中“参酌中西”奠定了基础。 三．探索未来：沈家本对清末法制变革的贡献 沈家本，从他的人生经历和入仕之途可以看出他本质上仍然是一个中国传统的文人，他对中古传统的律学之研究，在有清一代除薛允升外，恐未有与其比肩者。但他不像包括薛允升在内的其他传统律学家那样因循保守，而是开阔的眼界和宽广的胸怀，虚心的学习西方的法学理论和思想并大胆的接受并在立法过程中用于实践，推动了中国法制的进程。 （一）对传统律学的研究与对西学的探索 法的概念、起源、作用，法与道德的关系是法学的基本理论问题。沈家本在对中国古代法学和西方法学比较研究的基础上，提出了自己对法学基本问题的观点。沈家本对法的概念进行了初步探讨。他说：“法者，天下之程工，万事之仪表”、“律，法也”。这个定义似乎有先秦法家思想的浓厚痕迹，但处于世纪之初的沈家本却赋予它更广泛的内涵，这可从他的立法实践得到印证。先秦时代的法家所称的“法”，实际上就是“刑”，即刑法。而沈家本在其变法修律活动中，突破了传统的“法”的含义，它不仅包括传统的“法”(即刑法)，还包括民法、商法、公司法、民事、刑事诉法等。“‘法字’于中文有‘理’、‘礼’、‘制’之异译，不专指刑法一端”。在这些新法中，他将一系列资产阶段法律原则，如罪刑法定、公开审判、契约自由、所有权等先进理念浸透在法律条文中。因此，在他的法的概念中，法不再是阶段控制的手段，而是社会调控与阶段控制的结合。这个突破是建立在对中国古代法学和西方法学批判继承的基础上的。在法的起源问题上，他的观点既有先秦法家思想的影响，也有西方启蒙思想家的声音。他说：“人能无群，有群斯有争，有争斯有讼，争论不已，人民将失去治安。裁判者，平争论而保治安者也”[21]。这与西方启蒙思想家霍布斯、卢梭等人描述的法产生前的社会状态是“自然状态”、人与人是敌对关系的观点，几乎如出一辄。在此前提下的结论必然是“裁判者”的出现。这儿的“裁判者”和传统的“贤者”、“君”已有了质的区别。“裁判者”的裁判权力是建立在其中无偏和争讼双方承认的基础上，而不是基于血缘和身份，这说明在法的起源问题上，他已意识到法的产生与契约有关，而法产生的目的是“保治安”，但他比西方启蒙思想家走得更远，他不仅揭示了法产生于人们之间争讼的事实，还隐约地觉察到法的起源与“官”的起源有密切的联系。也就是说，他实际上已模糊地意识到法的产生与“官”(国家)的产生之间的关系。当然，对他的这种思想我们不能估计过高，否则就有可能导致错误的结论。在探讨了法的概念、法的起源后，沈家本以此为基点，探讨了法的作用问题。他开宗明义指出，“法令为政治得失之所系”，治理国家不能没有法。但需区分善法与苛法。他引用先秦法家名著《管子》中的话说明法的作用。他说，“《管子》曰：立法以典民则祥，离法而治则不祥”。他认为，法与国家的强盛衰弱有非常密切的关系，19世纪以来，西方国家之所以强盛，实赖于其“朋兴非作”，“精研政法”。这实际上反映了沈家本不仅强调法的重要性，而且重视法的内容以及法所体现的精神。例如他盛赞西方资产阶级法“以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，人人不稍越法律之范围”，而先秦法家“以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤”，二者相衡，优劣得失不言自明。上述观点与他接受儒家仁政学说和西方近代资产阶段民主思想是分不开的。 沈家本认为要实现法对社会的调整作用，就必须以仁道为宗旨。他指出：“律者，民命之所系也，其用甚重而其义至精也。根极于天理民彝，称量于人情事故”。既然法如此重要，统治者在用法时就不可不慎。否则，非但法的目的无法实现，反而会导致无“法”局面的出现。统治者企求的政治清明、人民安定的政治局面只能是可望而不可及的幻想。沈家本重视法的作用，但更强调道德教化的作用。他对法所持的基本态度是既“不偏重乎法”，也不能“废法而不用”，“化民之道，固在政教不在形威”，即就是道德教化是第一位的，法律刑罚是第二位的。这实际上是儒家“德主刑辅”观点的阐发。可以这样说，虽然沈家本的法学思想在很多方面已具有资产阶级的特点，但在法与道德的关系问题上，他仍然是很保守的。他强调道德的作用，而将法放在第二位。当然，对这个观点我们要放在具体的历史环境下，结合沈家本法学思想的整体综合考察。而不能由此贸然认为，沈家本强调道德的作用，忽视法的作用。在沈家本看来，中西方国家相比较而言，在法与道德的关系上，虽然中国早在西周时期就提出了“德主刑辅”的主张，但在中国社会发展过程中，由于极端封建专制对人民的压迫，阶级矛盾的尖锐，道德教化仍未发挥应有的作用，因此，他竭力倡导儒家仁政、资产阶级人道主义精神，强调道德的作用，就是可以理解的了。沈家本在法学研究中，在继承中国传统法律文化的基础上，还努力学习和借鉴当时处于领先地位的西方法学理论，并提出了汇通中西的比较法学研究方法。他认为中国古代法学虽有不少长处，但中国古代法学已不适应当时的形势，必须“旁考各国制度，观其会通，庶几乎撷精华，稍有补于当世”，即用西方的法学以弥补中国古代法学的不足。他讲道：“泰西各国当中士周秦之世，学术称盛，而希腊罗马亦师儒相望，已为后世诸家专门之祖。19世纪以来，科学大明，而精研政法者复朋兴辈作，乃能有今日之强盛”[22]。所以，中国要赶上西方国家，也必须使法学昌明，法律进步。他还以日本为例，说明法学对富国强民的重要性，“日本旧时制度，唐法为多，明治以后，采用欧法……其君臣上下同德，发愤为雄，不惜财力以编译西人之书，以研究西人之学”[23]，不数十年，遂为强国。沈家本对西方法学中的三权分立思想尤为推崇，“近今泰西政事，纯以法治，三权分立，互相维持，其学说之嬗衍，推明法理，专而能精”[24]。他还对西方法学中诉讼法民刑分立的观点非常欣赏，而中国传统的法学，民事诉讼、刑事诉讼适用同一程序，在民事诉讼中，常常运用刑讯的方法，甚至对证人也采用羁押的方法。他通过比较研究发现，中国法学要进步就必须向西方学习。 （二）变法修律 传统与变革之间的碰撞，应该说是沈家本面临的一个矛盾，时代矛盾在具体历史人物面前的体现。出身于官宦世家的沈家本自幼熟读经史，受传统文化影响至深，步入仕途后又长期侧身刑曹，久经历练。尤为重要的是，他对中国古代法律曾进行过全面地检讨和精细的考证，古代法律之演进、历代法制之得失均了然于胸，其中更不乏对中国传统法律独具匠心的认识和见解。另一方面，面对扑面而来的西方文化，沈家本表现出了兼收并蓄的大家风范，与那些朝野之上固步自封的守旧派不可相提并论。 首先，沈家本继承了先期法家为辩护变法的合理性而提出的“法与时转”、“治与时宜”的思想，提出：“法律之损益，随时运之递迁……推诸穷通久变之理，实今昔之不宜相袭也。”[25]他举康、雍、乾三朝多次修改律例的“故事”来证明“视宗成宪”可变，更在《法学名著序》中特别强调：“吾国旧学，自成法系，精微之处，仁至义尽，新学要旨已在包涵之内”。他考察远古唐虞之法，指出：“《舜典》所记刑制，颇称完备。”他考察三代夏台、里、囹圄，比照西方监狱制度，得出多处相似之处。三代之狱，“以感化为宗旨，尤与近世新学说相合。”在先秦法家中，沈家本特别推崇管子，他认为，《管子》中的“立法以典民则祥，离法而治则不祥”以及“以法治国，则举错而已”等说法与西方思想颇为相近。由此看来，沈家本的“旧不俱废，新亦当参”的思想有其深刻根源，使其在清末修律中仍保留了大量的旧例。其次，沈家本折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说沈家本称誉西法西学，经常溢于言表：“近今泰西政事，纯以法治，三权分立，互相维持。其学说之嬗衍，推明法理，专而能精。流风余韵，东渐三岛，何其盛也”。特别指出“日本明治维新，亦以改律为基础……卒至民风丕变，国势日盛，今日为亚东之强国矣”。沈家本研究了十九世纪以后西方一些国家的强盛，认为根本原因之一，就在于孟德斯鸠一类法学家的朋兴辈作，他们讨论推导，蔚为风气，遂改“新理日出，得以改革其政治，保安其人民”、“君臣上下，同心同德，发奋为雄，以编译西人之书，以研究西人之学，弃其糟粕，而撷其精华，举全国之精神，胥贯注于法律之内。”这种思想虽出于爱国热情，但有其片面性，特别是企图在封建王朝统治下实现这一思想，更是脱离实际的。但要指出的是，沈家本在整个修律过程中，都是利用清朝廷作为幌子的“参酌各国法律”的谕旨，坚定地贯彻它的“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”[26]的方针，这一方针的目的就在于制定新律。为了做到这一点，首先便要收集各国的法律和法学著作，拿将过来，比较研究，而且由于西方国家的强盛，端赖之西方国家法学的发达;中国要强盛，就要学习西方的法学。沈家本的这种思想在很多著作中都有所反映“智力日出，方有进无已，天演物竞，强盛乎，弱胜乎，不待明者而决之。然则处今日之变，通列国之邮，规时势，度本末，幡然改计，发愤为雄，将必取人之长，以补吾之短。”法学，乃是一种专门之学，“大抵专门之学，非博观约取，其论说必不能详，非极深研儿，其精蕴必不能馨。刺固非积数十寒暑之功侯不能有所成就。”因此他不遗余力的组织人员广购各国最新法典，多改译材，分任翻译。在主持修订法律其间，先后译成《法兰西刑法》、《德意志刑法》、《俄罗斯刑法》、《法兰西印刷律》共二十六种法律著作。这种大量翻译西方法律和法学著作的举动，既非偶然冲动，也非一时权宜，而是经过深思熟虑，反复研究之后作出的明智决策。它不仅为清末制定新律提供了模式和范本，而且随着资产阶级的法律原则逐渐被中国新律所采纳，使得中国固有的法系开始解体，为开创近代中国法学奠定了基础。 四．结语 薛允升与沈家本在有清一代的法制发展中都失去足轻重的代表人物。薛允升虽稍显因循保守，而不像沈家本那样思想开放，但薛允升所固有的法学涵养是沈家本的光辉所不能掩盖的。薛允升曾提出了一些法律改革的建议，研究这些资料无疑对了解清代法律存在的问题、清末法律改革的历史背景、以及清末修律的内容有重要的学术价值。沈家本说：“不深究夫中律之本原而考其得失，而遽以西法杂糅之，正如枘凿之不相。”因此他们的改革建议虽不出传统法律文化的藩篱，但却是针对清代法律实施过程中存在的一些实际问题而提出的，这些正是中国法律近代化的基础。清末的过渡性法典《大清现行刑律》及以薛允升的著作为主要参考。从薛允升与沈家本的法学思想中可以了解到传统法律与现代法律之间如何冲突，又如何进行调整并整合的，也可以了解传统的法律人如何面对几千年以来首次出现的法律大变局，这样可以使我们能对中国法律的近代化会有进一步的认识，对今天的法律改革也能提供有益的借鉴。 清末法制的近代化过程就是一个渐进式的改良的过程，这一过程是由两种力量推动的，一种力量是对历史上存在的法律制度进行全面而系统的总结，以薛允升为代表；一种力量是一种是对西方制度的学习和对中国未来法律制度的探索，以沈家本为代表。这两种力量先后继起，上下呈接，相互交织，共同推动了清末法制变革的进程。 -------------------------------------------------------------------------------- [1] [清]王式通：《吴兴沈公子敦墓志铭》 [2] 注：对沈家本与薛允升的关系，李铁有专文论述：《法学匡时两巨擘——沈家本和薛允升》，载中国政法大学沈家本法学思想研讨会编：《沈家本法学思想研究》，法律出版社1990年版，第53—79页 [3] [清]吉同钧：《薛赵二大司寇合传》载《乐素堂文集(卷3)》.北平杨梅竹斜街中华印书局铅印本 [4] [清] 徐珂：《清稗类抄(第4册)》.北京中华书局，1996，第763页 [5] [清]沈家本：《历代刑法考(第4册)》北京，中华书局，1985，第2230页 [6]参见：《续修陕西通志稿》 [7] [清]徐珂：《清稗类抄(第4册)》，北京：中华书局，1996，第763页 [8] [清]董康：《中国修订法律的经过》 [9] [清]沈家本：《历代刑法考(第4册)》，北京，中华书局，1985 [10] 华友根：《薛允升的古律研究与改革———中国近代修订新律的先导》上海，上海社会科学出版社，1999 [11] 〔美〕Ｄ·布迪和Ｃ·莫里斯：《中华帝国的法律》南京，江苏人民出版社，2003，第68页 [12] [清]沈家本：《历代刑法考(第4册)》北京，中华书局，1985 [13] [清]薛允升：《读例存疑卷三十·刑律贼盗下·诈欺官私取财》 [14] [清]薛允升：《唐明律合编卷三十·官吏出入罪》 [15] [清]薛允升：《读例存疑卷二十八·刑律贼盗中·窃盗》 [16] [清]薛允升：《唐明律卷九·贡举非其人》 [17] [清]薛允升：《唐明律卷九·举用有过官吏》 [18] [清]薛允升：《唐明律合编卷九·举用有过官吏》 [19] [清]薛允升：《唐明律合编卷十·讲读律令》 [20] 李岳瑞：《春冰室野乘》 [21] [清]沈家本：《历代刑法考(第4册)》北京，中华书局，1985 [22] [清]沈家本：《历代刑法考(第2册)》北京，中华书局，1985 [23] 同上书 [24] 同上书 [25] [清]沈家本：《奏刑律分则草案告成由》 [26]《大清光绪新法令·沈家本等奏进呈刑律分则草案折》考证出版社，1972 转自法律博客http://songyimingzhi.fyfz.cn/blog/songyiming |
