从存留养亲制度看中国传统法律文化

闫文博

内容摘要：存留养亲制度自北魏确立以来一共存在了一千四百余年，这样一项与打击犯罪需要并不相容的法外施恩的制度，竟然能够得到上至皇权，下至贩夫走卒的认同，其强大的生命力不得不使人深究其原因。虽然存留养亲制度产生的直接原因是农业生产对劳动力的需求，但它之所以源远流长的根本却在于它对礼法伦常的维护。同时存留养亲制度也深刻地反映了我国传统法律文化，通过深入研究这一制度对我国当前和谐社会的建设也有重要启示。

关键词：存留养亲；法律文化；和谐社会；

在我国建设现代法治的过程中，不仅要吸收西方先进的法治理论，同时也更要结合我国传统的法律文化。在我国丰富的古代法资源中，有很多可以借鉴的地方，也有很多值得我们去继续挖掘的宝藏。“存留养亲制度”是在我国存在了将近一千四百多年的制度，其产生、发展以及消亡都与中国古代形成的传统法律文化息息相关，虽然在现代社会重新建立“存留养亲制度”已不可能，但我们深入研究这项制度背后所体现的传统法律文化，对我们继承传统并了解当前的社会现实有很重要的意义。

一、存留养亲制度的含义

1.存留养亲制度产生的原因

存留养亲制度最早见于北魏。北魏太和十二年（488年）正月乙未诏：“犯死罪，若父母、祖父母老，更无成年子孙，又无期亲者，仰案后列奏以待报，着之令格。” 这项制度的产生有其深刻的原因和历史根源。

（1）思想原因：从历史记载来看，汉代时尚未出现存留养亲这种制度。《汉书?董仲舒传》记载：兄弟二人按月轮流赡养其父，在交替时，一方攻击另一方赡养不周，致父体瘦，告于官府。官府不能断，询问董仲舒。董仲舒则认为，兄弟赡养其父，互相攻击赡养不周，实属不孝，处以弃市。其父不能无养，由官府供养。

我们都知道，汉武帝时采纳董仲舒的意见，罢黜百家，独尊儒术，董仲舒更以“春秋决狱”，儒家思想开始成为封建国家的正统思想。同时也拉开了以礼入法的序幕，历代都有一些儒者对律进行注释。这种现象至两晋南北朝时其尤为兴盛。

儒家历来强调以“孝”治天下，认为“孝”是立身治国之本。依据儒家经义，子孙对于祖父母、父母应该克尽孝道，正所谓“生事之以礼，死葬之以礼，祭之以礼。” “父在，观其志；父没，观其行；三年无改于父之道，可谓孝矣。” 在封建统治者接受儒家思想并使之成为正统思想之后，统治者亦以“孝”治天下来标榜。而存留养亲制度是提倡人们行孝的手段之一。当然，也正如儒家所说的那样，提倡孝道也可以维护封建统治，“其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。” 由此观之，统治者在不伤及自身的情况下，有条件地释放一些犯人以及来博取仁孝之名，在社会中提倡孝道，对其统治有利无害。

（2）经济原因：①我国古代是典型的小农经济社会，在自然经济条件下，土地是最重要的生产资料，而劳动力在生产过程中显得非常重要。三国两晋南北朝时期，国家长期处于战乱状态，人民流离失所，政权更迭频仍。没有安定的社会环境，人口也势必大为减少，这种情况下，统治者为了能够获得更多的赋税，必然希望百姓们能够安心耕种，因此保留一定的劳动力是必须的。而一定程度下实行存留养亲则可以达到这一目的。由是观之，存留养亲最早在北魏产生也就不足为奇了。②在封建国家财力有限的条件下，没有足够的能力去养活犯人的亲老，退一步说，即使国家能支付起一定的金钱去养活犯人的亲老，但也不能时时刻刻去派人照顾或者给予一定的亲情关怀，因此，老人多了必然给国家带来一定的负担并且可能会引起一定程度的混乱。除此之外，如果老人得不到很好的照顾，可能会体弱多病以至死亡，而在农耕社会下，老人掌握了更多的生产技巧和经验，他们的这些经验和方法无疑是整个社会一笔宝贵的财富，因此给予老人很好的照顾是很有必要的。

（3）政治原因：在古代社会中国人大都有“养儿防老”的这种观念，因此有子嗣不仅仅是为了传宗接代、继承宗祧，同时也是为了使自己的将来有所保障。而如果将犯罪之人统统杀死，在其为独子的情况下，可能使其父母老而无人养。而国家如果承担起这种责任的话，显然力所不及，因此为了封建统治的稳定以及使国家减少这样一笔开支并可以使老人得到很好的照顾，统治者也很乐意采用存留养亲制度。如此可见，设立存留养亲制度的目的正如瞿同祖先生所言：“为养亲老而非姑息犯人。”

2.存留养亲制度的发展

存留养亲制度在北魏时期开始确立，但真正成熟却是在唐代。唐代是中国封建社会的繁荣时期，在政治上多所改易，就法律方面来讲，法律思想活跃，立法活动频繁，为法律的严密和完备创造了良好的物质条件和思想意识条件。北魏之后，北齐、北周对存留养亲制度不断修订，至唐时，存留养亲制度已经基本定型。

《唐律疏议?名例律》第26条“犯死罪应侍家无期亲成丁”，该条律文之全文如下：

“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。犯流罪者，权留养亲，谓非会赦犹流者。不在赦例，仍准同季流人未上道，限会赦者，从赦原。课调依旧。若家有进丁及亲终期年者，则从流。计程会赦者，依常例。即至配所应侍，合居作者，亦听亲终期年，然后居作。”

从以上的条文中我们可以发现唐律的规定较北魏时期有很大发展，首先从适用的前提条件来看，唐律规定“祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者”是适用留养的前提，而这比《北魏律》所规定的“祖父母、父母年七十以上，无成人子孙……”更强调了“老”和“疾”两方面，显然更加完善和更具可操作性，同时也更具有人情味。其次，唐律规定存留养亲的一个重要条件是“诸犯死罪非十恶……”，这与汉朝以来儒家文化占据主导地位，儒家的精神已经深入当时社会的方方面面有很大关系。十恶是影响封建皇权和统治的严重犯罪，因此对此进行特别的规定在当时看来是进步的。此外，唐律对犯流罪及徒刑者如何执行存留养亲制度也作了具体的规定，比以前的规定更为合理和进步。

此后的宋、元、明、清各个朝代都因袭了这一制度并在一定程度上对此进行了一定的改造和发展，但总体上并无太大变化。值得一提的是清代的存留养亲制度。清代律例并行，律例是官吏办案的法律准绳。在律与例的使用上，例优先于律，有例即不用律。清律的“犯罪存留养亲”条并未改动，而有关留养的例文却层出不穷。因此在众多的例中所体现的清代的存留养亲制度呈现现出以下与以前不同的特点：一是存留养亲适用的条件更加细化，除了一般的亲老丁单等条件之外，还必须查明被杀之人有无父母、是否独子，这体现了法律的公平精神及对受害者一方的体恤。二是将寡妇独子纳入可适用留养的范围，即如果“孀妇守寡期间，不论犯母之老疾与否，但守节逾二十年，即准留养。盖嘉其守贞抚孤之志，故较犯亲之限于年岁者为宽。” 三是适用存留养亲时，要求罪犯亦必须是尽孝之人，这是由存留养亲制度的本意决定的，因为之所以要使犯罪之人暂时免于处罚就是为了使其能照顾年老的父母，如若其本身即为不孝，则对其适用显然没有意义，反而会给社会带来危害。四是对存留养亲的一大发展即“留养承祀”，留养只是为了使罪犯年老的父母老有所养，然而自从儒家思想成为封建正统思想之后，孝往往是封建皇帝标榜的治国策略。儒家认为“不孝有三，无后为大”， 因此为了体现封建官僚对百姓的体恤，因此便有了“留养承祀”制度的产生。

3. 存留养亲制度的利弊

存留养亲制度的产生原因是多方面的，虽然更多的可能是统治者出于自身利益的考虑而极力推动，但深入研究我们可以发现这项制度对于政治稳定、社会和谐以及生活秩序都是有一定帮助的。而且存留养亲制度最关键的一点是使老有所养，这一出发点使其显得更具人情味而且在一定程度上帮助了一些普通民众。但同时这项制度本身也存在一定的缺陷，带来了一定的不利之处。

(1).它使一些犯罪的人逃脱惩罚，使法律失去了公平的含义。存留养亲适用于我国古代判处死刑、流、徒刑的人，只是因为其父母年老，更无成人子孙又无期亲可以照料生活，而对犯人采取的一种暂时免除刑罚的制度。客观的讲，这项制度对于犯人亲老的照顾是很大的，但其对受害者的考虑却有不周之处。首先这项制度使犯人逃脱应有的惩罚，给受害人的心理造成的伤害可能更为巨大，因为犯罪人没有得到处置，使其会产生对国家法律的不信任，如果受害人受到轻微的伤害尚且好说，但如果致使被害人死亡则可能使伤害面更加扩大，因为受害人还有其他亲属，面对这种情形他们可能产生更强的报复社会的心理，以致造成更大的伤害。

(2).这项制度可能使人民大众对法律的规定产生较多的怀疑。一般情况下，人们认为“杀人偿命，血债血还”，可是当有人杀了人或伤害了别人却没有得到应有的惩罚或者只是受到很轻的惩罚，那么这样的话对人民大众不仅起不到教育作用，还可能会使更多的人怀着侥幸的心理去轻易犯罪或者对法律置之不理。从长远来看，这并不能促使社会稳定。

(3).这项制度可能促使更多的独子之人仰仗自己的特殊身份而无所顾忌的犯罪。存留养亲制度的本意是保护无人赡养的老人，但是由于实行留养就不得不使犯人暂时免除刑罚，这样一来一些明知自己是独子的人就可能无所畏惧的进行一些犯罪活动，以至产生不良的社会后果。

(4).这项制度可能造成官员的贪污腐败、徇私枉法。由于这项制度本身可以使一些犯了重罪的人得到一定的赦免或减轻，因此必然会有很多人愿意“舍财保命”，他们不惜用重金贿赂朝廷命官以期得到“留养”，而官员们也可能基于利益的驱使为他们编造一些虚假的证据材料，欺上瞒下，徇私枉法。

二、存留养亲制度中折射出的中国传统法律文化

存留养亲制度的产生与中国传统法律文化密不可分。因此，通过对存留养亲制度的研究和分析我们可以深刻地了解中国传统法律文化的特点。中国传统法律文化博大精深，涵括了诸多内容。首先我们要了解中国传统法律有特点才能深入剖析存留养亲这一具体制度所体现的法律文化。

单从法律文化的概念来说，在我国学术界也众说纷纭。有些学者认为，法律文化主要是指法律文化史的积累；有些学者则指法律传统及其对当代人心理与行为的影响；还有些学者将其界定为法律及其相关问题，而不问是否传统的或当代的；另有学者则强调以文化分析的方法研究法学和探讨法律的作用等。无论从哪个角度去解释法律文化的涵义，无疑都离不开活生生的社会现实。离开了具体的社会生活，法律则成了无源之水，无本之木，法律的意义也将不复存在，更何谈法律文化。

在中国几千年的历史长河中，形成了自己独具特色的法律文化。若以现代的以西方法学理论构建起来的观点来看，中国古代的法律文化传统似乎是与现代社会格格不入的。但当前中国现行的法律在中国实际运行的情况并不理想，产生这一问题的重要原因之一是制定这些法律时一味的照抄照搬，而没有确实的调查和了解中国的具体国情、以及在长期的历史形成发展过程中所形成的中国人的传统思维习惯和做法。

首先，存留养亲制度体现了儒家传统“孝”文化的观念。西周时期，为了巩固周王朝的统治，统治者封其兄弟、子女及有功大臣为诸侯，从而使宗族制度得以确立。宗族制度确立了“小宗归大宗，大宗归天子”的体制。此外，古代中国社会是以自给自足的自然经济为主导的，一个个小农家庭是社会的细胞，在这种小家庭中，以长幼尊卑形成了一个相对独立的宝塔型的等级结构。这种家族式的宗法等级结构需要国家的认可和扶植，由无数个宗法家族构成的社会必然会架起宝塔型的“大家”，因此中国古代政权的架构，很大程度上是这种家族制度的模拟和扩大，也就是说以皇权为中心的国家政权拥有至高无上的地位。凡是在精神上支持、拥护这种典型的专制统治的观念和理论，无论是强调以“权”、“术”治民的法家的国家专制和集权思想还是强调以“仁”、“孝”治世的儒家的德治思想同样受到统治者的青睐，并使这些理论和观念得到国家强制力的保护。汉武帝时采纳董仲舒的意见，罢黜百家，独尊儒术，儒家学说成为封建统治者的正统思想。儒家提倡“亲亲、尊尊”，因此“孝”即成为古代的人们安身立命的根本。正如梁治平教授所言：“……于是，孝道便成为治国的最高原则，教化则是地方官的基本职责。”

存留养亲制度确立的初衷即是为了使犯罪者的父母得以有人照顾，使其安享天年，从表面上看似乎只是为了保护犯罪者的父母。但实质上这却牵涉到整个国家的指导思想以及统治基础，如果没有统治者的大力提倡，皇帝的子民们都不重视孝道，自然也不会重视那个高高在上的“天子”，也正因此才有了后来清末变法时因取消“存留养亲制度”而引起的巨大争论，以此看来，则不难理解。

其次，存留养亲制度体现了我国古代“恤刑原则”。中国传统的法律文化是一种以工具价值取向为主导的法律文化形态，法律历来被统治阶级作为治国与治民的最有效的镇压工具，“刑”被认为是治国之“大柄”，它为乱世所尚，亦为盛世不可缺，甚至“重刑轻罪”的思想被古代法家推崇到了无以复加的治国治民的高度，“以刑去刑”是认定的可以实现的价值目标。但是随着秦王朝的灭亡，后世的统治者也越来越认识到仅仅依靠法律以及重刑并不能达到国强民富的效果，相反，过于严重的刑罚不利于统治阶级的长期统治。因此，儒家所提倡的“以德去刑”渐渐与法家所提倡的“以刑去刑”走向结合，以礼入法，礼法结合成为一种主流。至唐朝时期确立了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的刑罚原则。正如前所述，表面上看，统治者的“恤刑原则”似乎是为了更好的保护普通民众的利益，其实这与统治者自己的切身利益密切相关。但是统治阶级为了使自己的统治得以长久，在不损害自己根本利益的前提下，适当地给人民群众一定的好处及优惠，不仅不会危及其统治反而会缓和阶级矛盾，因此统治者既用重刑威慑人民，又采取一定的“恤刑原则”， 恤刑在一定程序上体现了封建立法者矜老怜幼之本意，作为一项重要的法制原则，对封建政权的巩固，对封建社会的稳定发展起了积极作用。

存留养亲制度的设立使得那些本应该处死或者应处徒、流等罪的人得以暂时免于处罚，使其能够在家里扶养其年老的父母，既使这些鳏寡老人能够老有所养，不至造成社会动荡又能使犯罪人本身得到一些实惠，充分体现了统治者的刑罚的“恤刑原则”，尽管统治阶级本身的出发点也许并非为了这些人的利益，但客观实际上却减轻了人民的负担，从这一点上说，存留养亲制度还是有一定进步意义的。

再次，存留养亲制度在我国古代农耕社会里对保存部分劳动力、促进农业发展还是有一定帮助作用的。我国古代是以农耕为主要经济支柱的社会，而为了促进农业生产就必须有一定数量的青壮年劳动力，这对于整个农村及国家的稳定都具有重要的意义。存留养亲制度所体恤的犯罪者往往都是些青壮年，把他们暂时免予刑罚，可以保留这些劳动力，使其能够更多干些农活，生产更多的粮食。从长远来看，对于增强封建君主专制，增强政府的实力是有利的。

三、存留养亲制度给我国当前建设和谐社会的启示

我国目前正在为建设和谐社会而努力，和谐社会的建立需要各方面的积极配合。而存留养亲制度虽然在当前的社会中已然消失，但正如前文所述的那样，即便如此，它仍然能给我们很多有益的启示。

首先，通过存留养亲制度我们可以发现这一规律，即任何制度的设置都应该建立在充分考察社会现实的基础上。虽然存留养亲制度在现在的社会中已经不复存在，但其产生和发展并非是偶然的，而是顺应了当时社会历史发展的规律，逐渐完善和进步的。正是因为这一制度建立在充分考察当时社会现实，满足了广大人民的需求的基础上，所以才有了这么巨大的生命力，在中国古代社会中持续一千四百年之久。我们现在要建设法治社会的国家，在制定各项法律、规章、制度时不能仅仅凭着自己的一腔热情和美好的出发点，而应该充分考虑社会情况，考虑人民的需求，惟有如些才能更好的为法治国家服务。

其次，老龄化社会的到来更要求人们对“孝”的理念做深入理解。“孝”是中华民族的传统美德，也是人类文明进步的标志之一，无论过去、现在还是未来我们都应该将这一传统美德发扬光大。存留养亲制度设立的初衷之一即是使人们能更好的孝敬自己的父母，在当时的条件下，也许考虑的更多是是给予年迈的父母更多物质上的帮助，但在现在的情形下，物质条件已经得到极大的满足，即使没有儿女们在经济上的支持，现在的老人们仍然可以自给自足，但是如果没有儿女们在精神上的理解和支持，那么老人们将会面临另外一种困境。因此，在当前社会下，就要求我们对“孝”的含义作更深一层次的理解和发扬，不仅要对老人们给予充足的物质上的保证，还要经常与父母进行精神上的交流，多花点时间陪伴老人，让他们充分享受儿孙绕膝的天伦之乐，也许这才是真正的现代的“孝道”。从另一方面说，随着物质生活质量和医药技术的提高，人们的寿命普遍得到延长，因此老人们的数量也日益增加，老龄化社会已悄然来临到我们面前。在这一形势下，我们必须给老人们更多的关爱，才是建设和谐社会的应有之义。

再次，存留养亲制度对我国缓刑制度的改革与完善有一定的启发。我国古代虽然规定了可以存留养亲，但条件也相当苛刻，尤其是到了清代以后，存留养亲制度更是趋于完备和严格，对于那些不符合条件的声请均不予批准。反观今日，在现在的司法实践中，法院经常将情节显著轻微危害不大的，情节轻微不需要判处刑罚的以及证据不足不能认定被告人犯罪的案件，判处有期徒刑或拘役，宣告缓刑。从这一规定中，我们可以发现，较以前的存留养亲制度相比，现在关于缓刑的规定是多么简陋和模糊。在我们现实的法律实践中，有些被告人的亲属为了能使被告人适用缓刑，免受监禁，表示愿意多交罚金、多赔偿损失，以金钱的付出来体现被告人的悔罪态度，以至使之成为缓刑的交换条件；有些单位组织出于被告人亲属的种种关系，碍于情面，不切实际地乱出证明，一概证明被告人表现良好；甚至有个别的法官还滥用职权，盲目地适用缓刑，造成重罪轻判，使得某些罪犯逃避了应得的惩罚，有损法律的严肃性。然而，我国古代的存留养亲制度，无论其适用条件或事后监管措施都有具体的规定而且严格执行，对于那些严重危害社会的“十恶”等犯罪绝不留养。从清代来看，适用存留养亲有严格的程序，不得违反，“例如,对于服制内由立决改为监候之案，定案时不准留养，至情实二次改入缓决之后，方准其随时提请留养”。在《刑案汇览》中有多件案例就是因违反该程序而被责令更正。

虽然存留养亲制度产生的直接原因是农业生产对劳动力的需求，但它之所以源远流长的根本却在于它对礼法伦常的维护。统治阶级为了维护封建的礼法伦常，使人得以老吾老以及人之老，教化民众，注重亲情，以亲情维系家国同构的社会，导致这一制度的重心发生了位移，该制度的核心不是经济问题，也不是真正解决国家财政困难的办法。留养的核心是以放弃报复刑为目的，维护以忠与孝为核心的礼法伦常，帮助犯人完成其在家庭中孝养长辈的责任，以教化民众，巩固亲伦关系，强化人与家庭之间的依附与从属，以便统治政权对人们的思想与行为进行控制，刑罚的让步从统治集团整体获益来说，回报是很大的。今天的法治国家无疑应该摒弃存留养亲制度，但其中一些思想，与我国传统文化息息相关，如尊重老人，使他们老有所养等，我们可以汲取并为现实服务。同时，虽然存留养亲制度与今天刑法上所说的缓刑制度本质不同，但是存留养亲制度对于缓刑制度的进一步完善也有一定的借鉴作用，值得我们对其加以深入研究和探析。

参考文献：

1. 梁治平：《法律的文化解释》，上海三联书店，1994年版。

2. 范忠信等：《情理法与中国人——中国传统法律文化探微》，人大出版社，1992年版。

3. 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版。

4. 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，1997年版。

5. 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，2003年版。

6. 武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社，1994年版。

7. 汪世荣：《中国古代判例研究》，中国政法大学出版社，1997年版。

8. 那思陆：《清代中央司法审判制度》，台湾文史哲学出版社，1992年版。

（由于技术原因，原文注释略去。作者系南开大学法学院法律史方向研究生）

来源：中国法律文化网