试述礼教对中国古代司法裁判的影响
从法外的视角
孙普
【提 要】社会形态下的司法裁判会受到文化理念、价值追求的影响。中国古代礼教盛行，形成了中华民族特有的思维模式和价值定位。那么，礼教必然在深层次上为中国古代的司法裁判奠定基调。本文立足古代具体的司法案例，从法外的视角，分析以礼废法的具体情形和原因，并结合西方“以正义废法”的审判实践，客观评述我国礼教的影响以及借鉴意义。
【关键字】礼教 司法裁判 法外
一、礼教的形成和发展
礼教是贯穿中国古代的社会存在，其形成是潜移默化的。受五四时期的影响，时下国人对礼教的理解多为宋元以后的礼教思想。教化起源于原始的宗教意识，“盖迷信深重之世，事神之道必虔”， 原始宗教的自然崇拜和祖先崇拜礼仪活动，是人们求得“自我认同”的一种美德教育。而后舜“典朕三礼”、夏“铸鼎像物”、商“天命玄鸟”、周“以德配天”，原始的教化与政治统治逐步相结合，形成了“以教维统”的中国政治统治的基本思路，这为礼教的形成和发展奠定基础。
《辞源》释礼教为“礼仪教化”。但礼教并非是简单的“以礼施教”，三代重教，所教内容都是包含礼的内容的。《周礼》记载，周有大司徒，其职责就是掌管全国的教化。教民不误农时，“六德六行”等。虽然三代“礼治”让礼成为社会治理的重要手段，但此时礼之存在并发挥作用是一种当然，并不存在对礼的反思和价值认定。春秋战国时期“礼崩乐坏”，传统的制度、习俗、观念受到社会形态的猛烈冲击。在畸变的历史时代，各个流派的思想家们开始反思。面对严重失序的社会现实，儒家对曾经的“周礼”文明，怀念不已。夫子“追迹三代之礼，序书传，上纪唐、虞之际，下至秦缪，编次其事”， 求“先王之道”。儒家认为社会的治理首先在于个人能否“定命”、“庇身”、“定位”。因而“正名”成为重建礼治秩序的起点。要使人各守其“所”，得到自己和社会的认同，基本要求就是“君君、臣臣、父父、子子”。其根本的价值在于精神呵护，他们认为社会的发展在形式上是不断演进的，但是其中也存在着永恒不变的精神。而风俗习惯、伦理道德就是这种精神的载体。礼教思想开始萌芽。同时代，激烈的思想碰撞和法家的短暂盛行，都为“礼教”的最终形成提供了条件。墨子的兼愛主義、莊子的自然主義、農家許行以君民並耕、商鞅的法治等等，他们从各个方面批判儒家的宗法礼教思想。正是在这样的斗争中，礼教逐步确立了自己的主流追求，丰富了自己的底蕴。出于对“道德王国”的狂热追求，儒者忍辱负重，不惜放弃清高，献媚于世俗权威。而得到世俗政权的支持这是礼教形成的又一重要条件。秦时法家一支独秀，儒学触底。纵是此时，始皇尚且注意到了教化的重要，“以吏为师”、“以法为教”。秦亡法衰，时人谈法色变，反思历史。正如贾谊所言：“商君遗礼谊，弃人恩，并心于进取，行之二岁，秦俗日败。灭四维（仁、义、礼、智）而不张，君臣承乱，六亲殃戮，万民离叛，社稷为虚。”这样的总结代表着当时的社会反思。汉前期求“无为而治”，待历史的创伤愈合后，礼教便代替“法治”登上历史的舞台。汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”的政治决策，恰恰是这种意识斗争质变的“度点”。这样上层意识、社会意识都统一为礼教思维模式。完整意义上的礼教真正形成。其后，礼教在经历汉唐的稳定发展后，在宋元明清时期出现了极端异化的趋势，礼教中渗透了佛学思想、理學、歧视婦女等因素，将原本追求人伦道德、呵护人性认同的礼教，异化为淡化生命的吃人的思想禁锢。这从本质上讲，是违背礼教本质的，在笔者看来，礼教“之礼”违背人性，就是对自身的否定。
礼教是一种思想，一种社会秩序，一种价值理念，是礼与政治结合产生的新的社会现象。礼教的本质特征是人伦道德至上，在礼教形态下任何社会规则都必须符合人伦道德。“凡制五刑，必即天伦。” 礼教提倡“忠、孝、节、义”，“教以人伦—父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。” 当然这种人伦道德有着更深层次的内涵。礼是个复杂的范畴，不仅仅是“经国家，定社稷”，或“别尊卑，异贵贱”的工具。其深层呵护在于“序上下，正人道”，“人有礼则安，无礼则危”。礼所追求的“序”或“分”，是对双方客观存在的认定，无论高低贵贱、君臣父子在古代社会都是存在的，那么礼的意义在于将这种存在标志化， “礼也者，贵者敬焉，老者孝焉，长者弟焉，幼者慈焉，贱者惠焉”， 进而可以约束各种社会角色,“为人君止于仁，为人臣止于敬，为人子止于孝，为人父止于慈”， 就约束本身而言是平等的、客观的。儒家以礼正名，让“孔子惧” 的时代作古。礼将人性演绎的深刻而形象。礼对人的界定，是从“群”和“人禽之辩”出发的，是对人的社会性特征的把握。在一定的社会形态下，每个人都有自己的多重角色，每种角色的权利和义务就通过礼表现出来，行为、金钱、实物都是礼的载体，而礼的实施正是人社会认同和自我认同的手段。事实上，礼对人性的关怀是以“人性善”为前提的。但现实社会中的人，精神与欲望的冲突，映射着人性高贵与卑俗的对抗。宋元明清时期的礼教异化，正是人性不纯，在政治制度腐朽防御力弱化情况下的反映。
在礼教状态下，伦理道德成为社会人的内在约束，也成为对社会行为进行评判的潜在标准。中国古代法制和人伦道德是统一的。“礼法结合”是中国古代法制的重要特征。这缘于社会的礼教思维模式。同样，司法裁判因“礼法结合”、“社会舆论”、“裁判者自身”等因素影响，也受到礼教的强有力约束。
二、礼教影响下的司法裁判
正如前文所述，中国古代法制以“礼法合一”为主要特征。礼教所倡导的价值观在法的规范中得到体现。人伦道德是古代法的精神，那么“依法断案”也是“合礼裁判”。但由于法律的不可全述和社会行为的复杂，在司法实践中往往会遇到违法而合礼教或不违法而违背礼教的行为，可以归结为“法外之情”和“法外之非”。这是“法”与“礼教”在一定层面上的冲突，结合这些“以礼废法”的具体案例，可以更鲜明感知到礼教在意识上对古代司法裁判产生的影响。“道德化的法律要行道德的职能，司法过程便成了宣教活动，法庭则是教化的场所” ，更重要的在于宣教只是一种客观结果，而“合教”才是司法过程的意识要素。
法外包括两种基本的情形：法外之情，法律以明文的形式规定了这种行为的违法性,但“情”有可原,“情”并不是指情面或利益,而是“合乎礼教”；法外之非，法律并没有对这种行为进行规范，用今天的法律观来理解，法律无涉即为自由。但在礼教的社会土壤下，中国古代的法官或“举荐”、或“科举”，都染色于礼教文明。“以法断案”是基本要求，而屈法于情，也决非姑息纵容。牺牲小节以全大义，是谓“权”也。这并不是对法律的不尊重，只是相对于“人”、“人与人”，法律本身并不重要。下面一些中国古代彪炳史册的案例，客观反映出时代背景下“裁判者”的独特思维模式。
影响一：教化意识成为中国古代司法裁判的第一性格。
在礼教的时代，国人的意识是“有教无类”， 教化思想是整个礼教的重要奠基。审虎杀人案 具有典型的特征。东汉时，有乡民被虎所害，童恢带兵设栏抓捕，结果生擒了两只猛虎。董恢就地审虎曰：“天生万物，唯人为贵。虎狼当食六畜，而残暴于人。王法杀人者死，伤人则论法。汝者是杀人者，当垂头服罪。自知非者，当呼嗥称冤。”一虎低头闭目，状如震罹。即时杀之。其一视恢鸣吼，踊跃自奋。遂令放释。初看此案，多有几分滑稽。然时人称赞，后人垂范，必是“合情合礼”。本案中虎虽为猛兽，在童恢一番“天地仁义”的教导之后，尚且懂得认罪伏法。兽心尚且可正，何况人乎。事实上中国古代的裁判官，有一种潜在的思维定势。教化的思维总是先入为主。万物可教是他们的基本信仰。《后汉刑法志?鲁恭传》记载，建初年，有许伯等人争田，多次审理都不能判决。鲁恭为平理曲直，皆退而自责，辍耕相让。又载，亭长从人借牛，而不肯还之。牛主讼于恭，恭召亭长，劝令归牛者再三，犹不从。恭叹曰：是教化不行也！欲解印绶去，掾吏泣涕共留之。亭长乃惭愧还牛，诣狱受罪，恭贳不问。于是吏人信服。《折狱龟鉴?后汉书》载，许荆为桂阳太守。有兄弟争财，互相言讼。荆对之叹曰：吾苛国重任，而教化不行，咎在太守。乞诣廷尉。均兄弟感悔，各求其罪。又有母子相告， 贵乡令韦景骏曰：吾少失母，常自悲痛。而幸有亲，何忘孝道，教之不孝，令之罪也。于是母子感悟。古代法官为教化计，并不遂行科断。教化思想在古代执法者思维中根深蒂固，“其身正，不令而行；其身不正，虽令不行。”， 所以像“纵囚归家”、“释囚赠布”这样独特的司法案件，在中国古代才会屡见不鲜。先从客观上讲，这是一种教化思想的宣习。但与三代以学校“校”、“序”、“庠”不同，礼教统治下，主观上已经不再要求这种有意识的宣传，无论是上层统治者、或是普通的民众，都将这种处理方式认为是一种“正确”、一种“自然”。而这种自然的价值选择客观上又进一步确认了礼教思想。这是一种自我更新发展的良性循环。
影响二：忠孝节义价值成为中国古代司法裁判所依据的自然法则。
以礼教的价值坐标断案，甚至不惜违背法律的案例在中国古代屡见不鲜。比如乞代死案。 世祖大明五年，发三五丁。彭城人孙棘弟蕯应充行，坐远期不至。依制军法，人身付狱。未及结竟，棘诣郡辞，不忍令当一门之苦，乞以身代蕯。原来兄弟二人年少便成为孤儿，其弟孙蕯一直依赖兄长。今弟获罪而未娶，家道不立，为兄不可推脱。太守张岱感其兄孝义双全，特上表免其兄弟罪，并赐帛二十匹。无独有偶，《旧唐书?陆南金传》载，开元初，少卿卢崇道抵罪，徙岭南，逃还东郡，南金居母丧，崇道伪称吊客，入而道其情，南金匿之。后事发，南金当重法。其弟赵壁自言匿崇道，请死。南金不许，赵壁曰：母未葬，妹未嫁，兄能办之。上闻其情，皆宥之。“代罪”在法律的视野里是一种挑战和侮辱。中西古今法制都详细规制了这种“包庇行为”。然面对“孝义”行为，执法者手中的“法器”始终无法落下。他不能说服自己的“善良之心”，因为违法者的行为是符合人伦道德的。这种人类情感的直接表达和礼教精神“忠、孝、节、义”产生共鸣。他们以义、理来解释法律，以求达到内心的道德符合。正如清人汪辉祖所言：幕之为学，读律而已，其运用之妙，尤在善体人情。正因如此，在我国古代的判词里，义、礼、天理、人情等言词随处可见。还有一种典型案件，复仇案。 据载，东汉年间，酒泉有位赵娥的女子，父亲为同县人所杀，而其兄弟二人亦因病故。仇乃喜而自贺。娥阴怀感愤，常备兵刃以候仇家。十余年后，终于杀死仇人，自首曰：父仇已报，请就刑戮。获免。类似的复仇案件，在中国古代的《孝义传》、《烈女传》中比比皆是。《后汉书?申屠蟠传》：东汉顺帝时，女子侯玉为父报仇而把夫家的亲戚杀死，外黄县令梁配审理此案，打算依法判处侯玉死刑。申屠蟠进谏说：“玉之节义，足以感无耻之孙，激忍辱之子。”梁配深以为然“得减死论”。《宋史?孝义传》记：“太祖、太宗以来，子有复父仇而杀人者，壮而释之。”当然由于复仇本身的残酷性、无节制性和社会破坏性，统治者在主观上是反对复仇的。“以武犯禁”会造成社会的动乱。然“《礼》言父母之仇，不共戴天。又言报仇者，书于士杀之无罪。”复仇让循礼和守法在社会的天平上不断徘徊。但无论是孝子或是烈女，他们都无意去挑战法律的权威，更不会去期待统治者的仁慈。正如赵娥所言：“仇塞身死，妾之明分也；治狱制刑，君之常典也。何敢贪生以枉官法？”那是一种为人子、妻、友的自然反应，是人类的自然属性。复仇者“日夜号泣，志在复仇”，“知复仇不知县官”，决非是沽名钓誉，而是一种内心的渴求，一种对自我的呵护。
影响三：“合礼”成为中国古代裁判者自由心证的主要因素。
事实不清在古代的司法裁判中同样存在。而面对这种案件司法裁判者的方向选择，往往依靠“自由心证”。这更能体现出其内在的逻辑。比如童养媳案。 国朝乾隆时，吴冠贤是安定县的县令。时有一对幼男幼女，皆是十六七岁，一齐喊冤来告状。幼男曰幼女是其童养之妇，因父母亡而欲别嫁。幼女曰我实其胞妹，父母亡，欲以我为妻。问其姓名犹能记,问其乡里,则父母皆流丐，情不能查。县令久不能决,有老吏诣曰,是事如同提风捕影,查无实证。断合断离都难保不误。若断合则误乱人伦，其罪大。断离误不过婚姻而已。县令以为然，从老吏之言。在本案中，县令的选择不仅仅是一种利益权衡，更是一种价值权衡。“乱人伦”，裁判者在道义上、舆论上、思想上都是无法承受的。裁判者的思路和价值评判在类似的情形亲属邻里讼案中表现的同样非常明显。特别是一些亲属邻里相讼的案件，更是“以和为贵”。事实本身并不重要，裁断的目的在于“胜残去杀”、“必也使无讼乎”。 而“合礼”无疑将裁判者和被裁判事实的当事人置于统一的礼教平台。所以审理此类案件，法官在点名“两词曲直”的同时，也告诉双方“岂宜为小失大”。他们从不会刻板地去遵循法律条文，而是细心体会其中的“法意”。不合礼的情形同样会受到裁判者“心证”的控制。例如坐杀牛案。 永明元年，宽（玄载从弟谟子胆之兄）为太常，坐于宅杀牛，免官。类似的违礼获罪的案例在《刑案汇览?礼律》也有记载，道光十年十月初一日孟冬，时享太庙。有应献帛之奉恩将军永靠、奉恩将军华英遣误供帛。革去奉恩将军之职，以示惩儆。身为朝廷命官就应更懂得礼义，身份决定了义务和责任，“君令、臣共、父慈、子孝”，为官者不恪守自己的言行就是违背“君臣之道”，获罪是理所当然。正如清代思想家戴震所言：“人死于法，犹有怜之者；死于理，其谁怜之。” 这些“法外之非”决非是统治极端化的产物，正是礼教状态下，统治受到限制的表现。当然，统治者表彰孝子、烈女、忠臣，为他们作传、立碑，是维护统治的意识行为。但我们也应该看到统治集团也是在遵循一种道德价值观念。这种传统的礼教价值模式在很大程度上是对统治阶级的最大约束。
礼教对中国古代司法裁判的影响是现实的。其基本原则和精神渗透于法律之中，凌驾于社会法之上。这些基本的价值追求已经深深融入时人的血液，成为一种本能。这种无意识遵循，将裁判者和被裁判者规格在同一的价值观下，形成了礼教对古代司法裁判的深层影响。
三、启示和借鉴
（一）、礼教在国人法律意识中是一种潜存在。
礼教的形成是漫长的，其影响也同样深远。随着封建统治形式在中国的消灭，礼教失去了制度载体。这似乎宣告了礼教时代的结束。但是礼教的精神我们不可能忘却。华夏文明与礼教相伴随。传承中国几千年的文明成果，礼教精神正是文明的脊柱。因此，当我们试图改变现有的观念时，都总会遭遇传统的强力抵制。这种传统被“进步者”视为顽固势力。其实这不是个人或是集团的对抗，而是文化之间的角逐。以清末变法为例，历史认为清末变法是一种不彻底的改良，是统治者的权宜之计。失败的根本在于腐朽的制度和统治者的欺骗。但笔者认为这种不彻底是文化之间的妥协。因为在任何时代，任何情势下，一种文明要彻底消灭另一种文明都是异想天开。在法律变革中，礼教文明反抗力的载体是“礼教派”，面对《大清新刑律草案》张之洞猛烈抨击其违背纲常名教，破坏了尊卑贵贱之序。劳乃宣更是对新律草案中违背礼教的地方提出具体的修改意见，主要是“亲属相奸”、“存留养亲”等。出于对传统礼教的尊崇，在后来制定的新律后附加了《暂行章程》五条。这种妥协对后来的南京临时政府、北洋政府以及南京国民政府的法律改革也提供了范本。由此可见，礼教是清末改革变法的主要话语。这不取决于封建政权的顽固与否，而是礼教思想、礼教文明下的集体反抗。即便是今天， “后拿来主义”的时代，接受西方式教育、品尝西方文明成果的新一代国人，仍然视“孝悌仁义”为高尚的道德情操。依法治国是时下中国的追求，但我们仍然可以感触到法外的余音。由于法律本身的局限性，以及法官自由裁量权的存在，道德在很大程度上仍然意识的决定因素。我们经过“外科手术”取得西方的法制模式，但基本的文化理念、价值追求仍然是传统的。而现代法律意识的构建、塑造和完善，必然是奠基在传统文化之上，所以我们的精神世界是礼教的而非法治的。
所以说，虽然在制度层面上，我们的“礼教”已经不复存在，但是在潜意识形态下，无论是什么法律体制下，我们固有的理念都在发挥着影响。“礼教”在国人精神中的现实存在，在现在的司法改革中，长期的文化积淀是必须加以考虑的因素。中国有自己的历史传统和文化背景，这是一种不可抗拒的力量。中国的礼教的不仅仅是伦理道德规则，它已经成为我们生活中特别是处理和评价伦理道德关系的价值坐标。中国法制走向世界并不是趋同于世界，“民族的才是世界的”。更重要的是这是我们起飞的平台，只有这一步走的踏实，我们的法制改革成果才能真正属于自己。
（二）、以礼废法与“恶法非法”有异曲同工的法律观展现。
中国古代视礼教为永恒的“大法”。任何的法律、规则都不得和礼教相违背。在古代的司法案例中，我们可以发现道德的评价高过法律的评价。法律倘若和礼教的精神发生冲突，裁判者往往会以礼废法。法律本身并不神圣，是富有弹性的。“乃是仁慈的和富有经验的统治者手中灵活运用的工具。它可能被扩大或者修改以便去适应一种较高的公道的观念。” 古代中国废法成为一种习惯，而西方将“恶法非法”原则的确立赋予善良法治的含义。面对二战时期的战争者，以维护法律尊严为神圣的西方世界，缺乏了审判的基础。因为从法律实证主义的角度，他们都是在执行德意志帝国的法律。此时自然法学派代表人物富勒引入“对法律的忠诚”的概念，认为一个法律制度要求“存有最低限度的道德”。自然法学派认为昭示着宇宙和谐秩序的自然法为正义的标准，正义是具有绝对性的，相信真正体现正义的是在人类制订的协议、国家制订的法律之外的、存在于人的内心中的自然法，而非由人们的协议产生的规则本身。主张有一个实质的法价值存在着，这个法价值乃独立于实定法之外，且作为检定此实定法是否有正当性的标准。从这个标准出发只有合乎自然正义、保护个人的权利、自由、尊严，主权者所立之法才是正义的法律，因此德意志帝国的法律是违背法律本质的，不应该得到遵循和维护。
中国古代以“忠孝节义”等礼教的价值观来否定法律，是出于对人的尊重。因为人伦道德是国人的基本人格需求。贵贱、尊卑、长幼、亲疏是一种事实存在。礼教是适应这种存在的一种状态。西方以自然法否定恶法，所谓恶法是违背自然正义的法律。同时将自然正义外延化为尊重人权、自由、尊严。笔者认为这两种否定法律方式在思路上是一致的：用一种更高的价值追求验定法律的成色。只是西方出于自己尊重法律的传统，将这个更高的价值追求也取名为“法”—自然法。同时将西方的文明的“自由”、“人权”等观念镶入其中。而古代中国不需要这种托词，因为法律只是一种治国的工具，只要符合礼教一个案件适用一种规则也是可行的。中西法律观的分界点在于此。
（三）、评价：
礼教在很长的历史时期内，对于政权的巩固，社会经济的发展起到推动作用。礼可以“经国家、定社稷”，“礼者政之挽也，为政不以礼，政不行矣”。特别是礼教形成以后，使得贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，建立了儒家理想的社会秩序。礼教所达到的社会治理状态，让国家治平处于自我循环更新的良性状态。更重要的是礼教成为我们的信仰，呵护了我们的精神家园。在礼教状态下，人人得其位，任何的社会角色都有相应的身份标准。当我们行为了这种标准，就取得了认可。
礼教的消极影响也是显而易见的。由于礼教的精神价值，人们过于迷信礼教。将礼教看作万古不变的真理。这样在客观上阻碍了社会变革。同时，以礼破法的习惯，使得社会的法制观念更加淡薄，这也为我国古代法的性格形成奠定方向。特别是伴随着封建制度的腐朽，制度本身为了克服自身的弊病，不得不借助礼教，这样更多的政治思维渗入礼教内容。礼教在唐以后对“君权”、“父权”、“夫权”进行异化强调。礼教被披上“反动”的外衣。在进步人士的观念中它是封建制度的帮凶。礼教也沦为束缚人们思想，阻碍社会发展的惰性力。
笔者认为，礼教本身并没有色彩。它是一种中性的社会治理手段和状态。正如前文所说礼教是一种思想、一种文化，一种秩序。它可以承载任何的社会制度。而礼教的诸多“吃人”的教条，正是其“合作者”赋予的。社会制度在走向灭亡的时候总是千方百计抓住救命稻草。“进步人士”在消灭旧制度的时候，为了剔除它所有可能的救助而不惜欺骗群众。我们对礼教的历史误解就是这样形成的。
（孙普(1980—),西南政法大学法律史学专业2006级研究生。）
(转自中国法律文化网)
