张小也：从“自理”到“宪律”：对清代“民法”与“民事诉讼”的考察-新法律史学网

从“自理”到“宪律”：对清代“民法”与“民事诉讼”的考察

以《刑案汇览》中的坟山争讼为中心

张小也

自上个世纪初起，法史学界的主流观点一直将“诸法合体，民刑不分”视为中华法系的特点。[1]其间亦有学者表示过不同看法，[2]但是并未能从根本上动摇这种观点的主流地位。八十年代中后期，张晋藩集中发表了一系列文章，开始对这一传统认识进行全面检讨。他指出：“任何一种类型的法律都是特定的社会关系的产物。社会关系是复杂多样的，反映社会关系的法律规范的内容也必然是复杂多样的，而对于社会关系所进行的法律调整的方式也不可能是单一的”。[3]“中国封建时代代表性的法典的编篡结构是诸法合体、民刑不分的，但是中国封建法律的体系却是诸法并用，民刑有分的”。[4]进入九十年代以后，他又进一步阐明自己的观点：“法典的体例与法律体系是完全不同的概念”，“那种从中国古代代表性的法典的体例与结构出发，断言中国古代只有刑法，没有民法，无疑是混淆了法律体系与法典体例两个不同概念所致”。[5]中国古代的民法，不仅存在于法典的部分内容中，还有相关的单行法规以及民事习惯。[6]在张晋藩的研究基础上，九十年代之后有数量众多的相关成果问世。2002年，杨一凡发表《中华法系研究中的一个重大误区》，对于这些成果进行了全面总结并提出一些更加明确的认识，例如，在中国古代法律中，虽然没有出现专门的民事诉讼法典，但是在诉讼中也注意把民事、刑事加以划分。又如，历代主要律典都是刑法典，它调整的是刑事而不是全部法律关系，民事、行政、经济、军事等法律，大多包含在令、敕、条例、条格等形式的法律中。

笔者以为，上述成果反映了近年来中华法系研究所取得的长足进步，学者们的视野从法典拓展到更大范围的法律法规，并且跳出正史、政书等传统文献，深入到判牍、笔记、档案甚至是族谱与契约当中去。正因如此，历史上丰富多样的民事规范才得到了进一步挖掘和整理。然而，面对着越来越多的新材料，研究者却往往只是将它们建立一个制度层面的整体性认识，缺乏对历史背景和发展脉络的深入分析。在本文中，笔者谨以《刑案汇览》中的个案为例，对清代的“民法”与“民事诉讼”问题做一个详细考察。

在“官”法与“民”俗之间

此案发生在嘉、道年间的安徽泾县，起因是徐、吴两姓为坟山争讼，历经审理，久未能结。[7]徐姓族人徐华遣抱告徐行赴京呈控，状告吴姓族人吴鹤庆“谋买坟山”，吴恕恒“刁翻延宕”，并在刑部门前自刎身亡。案情重大，皇帝旨下：“此案泾县民人徐华与吴姓争讼坟山，历经该省断令徐姓管业。嗣吴恕恒等翻控，仍照原详定拟。何以徐华复遣抱告来京拼命申诉？徐行未经取有生供，是否即系本身？著孙玉庭亲提全案人证研鞫，务得确情，按律定拟具奏，钦此。”孙玉庭时任两江总督，因事务繁剧先将此案发署江宁府知府周以勋审理。周以勋引“控争远年坟山定例以山地字号亩数及库贮鳞册完粮印单为凭，其远年旧契及碑谱等项均不得执为凭据”的条例，委泾县知县前往查勘，并将覆审结果上报孙玉庭。

徐、吴两姓所争之坟位于瑶煤垄，坐落于该县茂林都一图来字号，当地称之为瑶培垄，而不是瑶煤垄；[8]茂林都一图来字号共有一千二百块地，其中从二百二十八号至二百四十六号以及七百八十号，[9]册载土名都叫做瑶煤垄，二姓所争之坟位于其中的一块。承审官员指出，从鱼鳞册的记载来看，来字七百八十三号之前皆系徐、梅、王、章等姓承担税粮之地，自七百八十三号以后才有吴姓之地，因此，既然该坟位处瑶煤垄，就不会是吴姓之坟。但是，据吴姓呈控，徐姓地契所载地名为瑶培坑，与册载瑶培垄名目不同，且控争之坟不在二百二十八号之内，要求“必得覆勘明确以昭核实”。承审官员又指出，从查勘的情况来看，两姓所争之坟位于徐姓坟丛之中，按理应属于徐姓，以此推测，该坟所在地亦应属于徐姓。此外，佃种徐姓坟山的唐郎等人亦指证徐姓地界四面皆属与梅、杨、章、王各姓相连之处，并无吴姓之地。但是，官员在勘丈时亦发现，该地长八十一弓，横阔九十八弓，与册载长三十弓，横二十七弓之弓口不符。

总之，如果按照条例中规定的“山地字号、亩数及库贮鳞册、完粮印单”等证据来判断，那么实际情况与册、契均有不符，很难得出结论。值得注意的是，从孙玉庭的奏报可以看出，在此案演变成为京控自杀事件之前，地方官员实际上是依据法律所禁止的“远年旧契及碑、谱”来审理的，因为它们是清代民间习惯中坟山归属的最主要的证明，[10]徐、吴二姓的争执也主要是围绕它们展开的。

据吴姓族谱记载，[11]其七十九世祖希贤生于宋代兴国年间，死后葬于瑶培垄，八十六世祖惟煦葬于瑶培垄之东，八十七世祖垙卿生有两子两女，长女嫁给弓村董氏，次女嫁给弓村徐氏。垙卿因家产丰裕，于是批瑶培垄为嫁资，瑶培垄就是这样到了徐姓手中。因此，山中尚留有希贤、惟煦合葬坟茔一冢。

据徐姓族谱记载，[12]其远祖徐亮于宋代由浙江龙游县迁至泾县的水南都，前明洪武初年，徐姓十五世祖宗孙从水南都迁至田中都的中村，嘉靖十五年，宗孙契买董姓山业即瑶培垄，迁葬其父尧生于此，宗孙死后被后人另葬于罗儿山，其妻董氏仍葬于瑶培垄。此外葬于瑶培垄的徐姓族人还有十八世祖显聪与妻翟氏，而显聪以上并无娶吴姓女之人。

在此案的审理过程中，历次承审的官员都曾指出吴姓族谱的记载存在很多不合情理之处。

其一，吴氏谱载希贤葬瑶培垄，惟煦葬瑶培垄之东。吴姓初控于县时，亦称希贤冢旁附葬惟煦。但是实地勘查时发现只有一冢，于是吴恕恒与吴浚等改称两棺合葬一冢，不但供词前后矛盾，而且也没有相隔七代之祖孙合葬一冢的道理。

其二，谱载八十七世祖垙卿生两女，嫁与弓村董、徐二氏。垙卿家产丰裕，于是将瑶培垄批作嫁资。姑且不论何等富裕之人都不会以祖坟山地为嫁资，即便此事的确是垙卿所为，从希贤到垙卿已经传至九代，族中子孙众多，岂能听任他将族中公有的祖坟山地私自批给他姓？此外，将山地批为嫁资时，吴姓并未刊载山向以为存冢之据。[13]

其三，谱载垙卿生于宋代绍定年间，而徐氏于明洪武年间始迁至田中都之中村。无论垙卿有无嫁女批山之举，都不会有隔代联姻之事；即使垙卿果有此举，其女所嫁徐姓之人亦应另有其人，必定不是中村徐姓。而且旧谱刊载垙卿生有两女，分别嫁给弓村董、徐二氏，新谱则将弓村改为中村，显然是因为两处村名不合，吴姓才在新谱中硬行修改。为了更加合乎情理，他们又把“公富”改为“钟爱”，作为批山之举的解释。

其四，谱载希贤葬于瑶培垄，却并未注明坐落山向，亦无图形可考，[14]只在旧谱所刊东庄宅基边溪北空白处粘一浮签，写有“即系瑶培垄”，又粘一浮签，注上“七十九代祖希贤、八十六代祖惟煦葬此”等字样。此外并无凭据，不能取信于人。并且从族谱中的墓图来看，吴姓八十四世祖宋朝议大夫时显之坟即在所粘浮签之处，既然连时显之坟都明确刊于谱内，为什么始迁祖希贤之坟却略而不刊呢？显然是代远年湮，葬地失传，粘签则纯属穿凿附会之举。

其五，谱载之《吴氏圹记》云：“吾先大夫朝议公敕葬花坟（土扇）门三十六所，八山二十四向皆名山大水。先人谱翼加详，厥后遗失，略依前谱所记、父老所传，姑录地名以备查考，惟新坟画图备书坐向”。说明其远代祖坟的位置已经失传，难于考据，这一点早就在谱中写明。但是，吴姓却又在圹记中朝议公坟山地名的右面两行夹缝中刊载“瑶培垄，希贤公、惟煦公葬此”十一小字，作为坟山归属的证据，显然是任意影射。

其六，查泾县旧志，朝议公时显止载墓而无葬所，新志则载时显之父吴伟葬瑶培垄，但是，吴谱中记载吴伟与妻妾合葬东庄湾，谱志互异，在官在私两难依据。[15]

此外，因年代久远，二姓所争坟冢已无碑志。吴姓控县之初称“因霉水冲塌，旧碑损坏，合族公修”。而官员前往查勘时，发现所谓旧碑并不存在。且吴姓原词中只称碑坏，并未提到华表，后因官员勘到坟之东北角有坍塌的条石、石柱、石梁五件，吴姓即指为坟前华表，作为证据。“前后矛盾毕露，难以掩盖”。何况茂林吴族于富于贵皆为泾县之首，并非孤贫无力之家，如果该坟的确为其始祖希贤之坟，那么早就应当修葺一新，不可能经历数代，直至嘉庆二十一年六月才想到修缮。

虽然吴姓一方证据中的纰谬历经府、司、巡抚指出，且族中亦有多人曾经表示输服，然而吴恕恒等却“坚执私谱”，以致“案悬莫结”。经过此次覆审之后，孙玉庭亲提吴恕恒等到案，将上述谱志互异等漏洞逐一质问，他们无言以对，却又提出一些新的证据。

首先，徐姓族谱载其祖尧生葬于瑶培垄，尧生之子宗孙生于洪武年间，亦葬于瑶培垄，但是，所呈印契却写明立于嘉靖年间，因此吴姓指出徐姓“未买先葬”，不合情理。其次，从徐姓族谱的记载来看，显聪葬于瑶培垄正穴，左右各有一坟，而二姓所争之处却止有一冢，与谱载不符。距离所争之处四十余弓远的地方，另有无碑大坟一座，左右各有一冢，吴姓将此坟指为显聪之坟，称己姓并未冒认祖坟。第三，册载瑶煤垄长三十弓，而实地勘丈则有八十弓，吴姓称，多出来的地亩就是来字七百八十三、四号，大地名叫做瑶煤垄，小地名叫做埂上，为吴姓之地。坟既然在吴姓之地，定非徐姓祖坟。

对于这些质疑，徐华等徐姓族人辩驳说，瑶煤垄祖坟买自前明嘉靖年间，清初由徐天佑、徐才能承丈办粮，到争讼时为止，此地前后左右已有上百坟冢，都属徐姓。尧生死于洪武年间，之所以出现契买坟山在后的情况，是因为当地讲究葬地风水，人死之后停棺待地数十年后才得安葬之事亦所常有。与吴姓控争之坟是祖上显聪同翟氏的夫妇合葬冢，吴姓指为显聪之坟的那所大坟是族内徐董氏等十一棺合葬之处。孙玉庭亦认为，徐氏族谱载显聪正穴左右各有一坟，想来是因为显聪的子孙考虑到后来族人在左右挨葬，所以曾经立有坟冢，并在谱中注明以杜侵损。后因年久平塌，不见踪迹，“泾县风俗多如此”。对于册载与契载亩数之间的差别，徐姓解释说，山地办粮本来就是以多折少，且己姓买地并不止于土名瑶培垄这一处，而是将与之毗连的别号之地一并买下，所以契载亩数较册载多三亩有零。保、邻等人亦供称此系实情：“泾县山地以八亩折一亩起科，所以山粮以多折少之说并非虚捏”。徐姓还指出，鱼鳞册上所载茂林一都来字号的各姓承担粮业的土名不一，或为瑶培垄，或为瑶培塌，但总归是“诸色土名并列”，并无吴姓所谓大地名内还有小地名之说。徐姓坟山四面与梅、王、章、杨各姓之坟地相接，并无吴姓粮地错杂其中。何况考虑到地亩折算的情况，即使勘丈弓数增长，也还在徐姓粮业范围内。

吴恕恒仍然不服，又称徐姓新近在所争之坟旁开圹立冢，如果此坟的确属于徐姓，那么其族人不应做出对祖宗不利之事。孙玉庭讯问徐华等人，他们供称左右新开两圹离祖坟均有七尺之远，并无妨碍。

孙玉庭指出，虽然勘丈所得弓数较册载有所增加，但是“历时久远，今昔弓口长短不同”，这一点在条例中是有依据的。并且，如果山地计粮的确是以八亩折一亩的，那么册载弓口与地亩的实际情况自然不会符合。最后，他亦引条例“控争远年坟山，定例以山地字号、亩数及库贮鳞册、完粮印单为凭，其远年旧契及碑谱等项均不得执为凭据”，判断：因已勘明“瑶培垄四面山地皆属徐姓管业，界外为梅、王等姓坟地，不与吴姓粮地相连”，则该地全属徐姓无疑，其坟亦应属徐姓。此外，地保洪德沅、坟佃唐郎供称，“未经控争以前，从未见吴姓标祭”。且吴姓旧谱与新谱“前后殊名”，在卷供词则“后先矛盾”。因此，“自应照安省原断，坟归徐姓管祭，吴族不得再行混争”。

从“自理”到“宪律”

从整个事件的发展过程来看，争讼的起因是吴姓族人吴鹤庆及吴浚等谋买徐姓瑶培垄祖坟山地不遂，冒认徐姓祖上显聪及妻翟氏之坟为其祖吴希贤、吴惟煦之坟，并于嘉庆二十一年开始修坟立碑。徐华控县，吴鹤庆、吴浚、吴大镛、吴平成四人亦控县。初审时，时任知县的清凝不加详察，[16]因吴姓供称“争坟而不争山，一冢之外地皆徐有，不敢侵占寸土”，就武断地判定该坟由吴姓标祭，后经当时的宁国府知府周以勋派人勘查，因茂林都一图来字号接连二十余号皆为徐姓承粮之地，于是将此坟断归徐姓。争讼之始并无吴恕恒在内，但是曾任知州的他与曾任知县的吴浚勾结在一起，倚仗自己的身份与势力，在府判之后仍坚不输服，以清凝初审失误为把柄，继续上控至巡抚处。

时任巡抚的姚祖同会核全卷，指饬吴谱荒谬，并指出此案历经安庆府等审结，亦经两司亲讯，不仅看坟之唐郎等供系徐坟，从未见吴姓标祭，即使吴姓族人吴兆熙、吴金威、吴甲亦亲笔共同具结，承认该坟并非吴姓祖坟，情愿输服遵结。因此，再次断归徐姓标祭。

吴恕恒等仍不服，随即翻控，经姚祖同的继任吴邦庆驳回确审，又经司、府转详，而吴恕恒已遣抱告赴京控准，咨交吴邦庆审办，吴邦庆又委安庆府等先后勘审，不仅吴兆熙供明系徐姓山业，并无吴坟，即使是与吴恕恒一同翻控的吴浚亦自供止有谱据，现在瑶培垄一带地方吴姓并无分厘之业，供证确凿。此案于道光元年正月内由新任巡抚张师载复审，因吴恕恒远避未到，又经驳回，因此拖延下来。

吴恕恒不仅干预讼事，还指控宁国府经历熊增“藉案诈赃”、知府欧阳衡借修理衙署勒索绅商捐资。原来，欧阳衡在任期间，徐、吴两造曾诉至宁国府。时欧阳衡方有捐廉自修大堂之事，竣工后，绅士商人以“府署头仪门及两廊科房等处有关合郡观瞻”为由，表示愿意捐输修葺，工程由委员督同绅士总办。恰巧府经历熊增之父熊仰辰曾在吴姓族人吴佩莲钱店内借欠银两，吴佩莲借此机会询问坟山是否仍归徐姓标祭，熊仰辰随口答应道“未知可否”，吴佩莲满怀希望，结果坟山果真断归徐姓。他嗔怪熊仰辰不加照应，“迁怒怀怨”，寄信给吴鹤庆，告知“标祭不得，为人耻笑，须努力向前告争”，信中还有“熊仰辰脱银不还，为人混帐”之语。此信为吴恕恒所得，他一怒之下挺身而出赴府争论，因被熊氏父子回绝，又闯入衙门，咆哮公堂。吴鹤庆等亦“以该府经历藉修府堂勒令再捐未遂”为由控府，目的也在于给知府施加压力，增加争讼的胜算。

经孙玉庭逐一查问，欧阳衡供称，徐、吴两姓争坟之案系亲自审断，并未发给经历熊增。至于修理衙署之事，因工程奉文停办，而大堂年久失修，有倾颓之虞。所以自己先后捐廉银共二千九百余两，委令守备及教官督令绅士詹盥微、童丙承修。竣工之后，府属四县之绅士商人共捐银三千四百六十一两零，吴鹤庆等亦有公捐银两在内。“皆系情愿众输，并非勒派”。所有捐到银两全部由董事经手办理，止有三千四百余两，有帐可查，亦无事后捏称以多报少之事。府书常洪清的供词可以证明。熊仰辰供称，自己曾因缺少银两使用，于嘉庆二十三年十二月二十三日在吴佩莲钱店交易，向吴借银一百两。但此事在知府审结坟案之后，没有“借案脱骗”的可能。捐修衙署之事原本出于绅商自愿，其子熊增并未经手，没有勒派的机会。熊增亦从未有过代府审讯之事，这些都有案卷可查。

“勒捐”与“借案脱骗”之事审虚后，[17]吴姓族人吴乖仍不死心，又控称徐行系徐华同姓不宗之人，另有胞弟徐传桂。为防唆讼，清代法律严禁无关之人代做抱告或扛帮做证，因此，往往要查抱告、证人乃至代书与两造的关系，这涉及到当事人身份的合法性问题。在这个问题上，吴乖的用心一望而知。孙玉庭派人查明徐行确系徐华胞侄，现有母有弟。徐行之母徐陈氏亦赴府投到，供称徐行实系其子，徐华胞侄。吴乖所指之徐传桂年逾六十，供称与徐行素不认识，并非其弟。徐行之所以自杀，是因为在与吴姓争占坟山的过程中，他与徐华一直在省候审，讼费均系他经手向族中凑取。后来因为案子历久不结，再难向族中敛钱，因此常怀愁闷，以至于代作呈词供单，进京告状。因都察院衙门防范严密，他不敢冒昧投递，又无颜回家，盘费渐至不敷，于是令同行之徐奥先回，自己在都察院署前自刎身死。质讯徐奥，他供认死者确系徐行正身无疑。

在孙玉庭看来，吴恕恒等人历经各级官员批破其谬仍坚不输服，最终导致徐姓族人京控自杀，因此，必须处以重刑才能终止他们健讼行为并给以应有的惩罚。否则，“若任其倚绅恃富，狡执拖延，则平民受累，伊于胡底？”于是，他议将吴恕恒比照相关条例“量减拟流，改发新疆效力赎罪，现奉恩诏不准援免”。吴浚拟徒。

刑部批复：吴姓与徐姓控争祖坟，经该府断归徐姓管业，并无偏枉。吴恕恒却坚执“远年荒谱”，并轻听吴佩莲“疑似之言”，牵扯绅商捐修府署之事，以“勒派未遂，挟嫌偏断”为由，插手讼事。虽经“提省委员勘明”，两司亲讯，照原断定案，仍遣抱告赴京翻控。使得此案“屡详屡翻，案悬六载”。为此徐姓族人徐行代其叔父徐华作抱告赴京控诉，因一时呈递未及，忧急轻生，“实由于吴恕恒屡次翻控所致”。但是，考虑到吴恕恒之所以反复呈控，归根结底是因为族谱的记载有误，与平空诬告不同；而且徐行也并非吴恕恒指控之人，徐行轻生的直接原因是聚敛讼费遭到族人埋怨，到京后又未能及时递呈所致，与真正的“诬告致死”有一定差别。查例载“诬告人因而致死者绞监候”，以及“断罪无正条，比附加减”。吴恕恒自应比例量减问拟，应如孙玉庭所奏，“照诬告人因而致死拟绞例量减一等，杖一百流三千里”，发往新疆效力赎罪，以示惩儆。事发在嘉庆二十五年八月二十七日恩诏以前，但吴恕恒“倚绅健讼致酿人命”，应不准援免。吴浚随同吴恕恒控争坟山，坚执旧谱，屡断屡翻，因属于从犯，于吴恕恒遣罪上减一等，杖一百徒三年。因年逾八十，照例勿论。争讼之启衅者吴鹤庆以及“将借项指为赃私，寄信伊族肇衅”之吴佩莲因俱已病故，应毋庸议。

此外，吴姓族人吴从虎、吴寿山与吴乖“袒护同族，随同混供狡执”；徐姓之山邻梅宋“居心刁猾”，提供伪证，均各照不应重律杖八十。其中，吴从虎、梅宋“恃符刁健”，并革去监生功名。熊仰辰虽讯无藉案诈索之事，但他在其子任所内铺户中往来借贷，“致肇讼端，亦属不合”，应照不应重律杖八十，事犯在历次恩诏以前，应准援免。

刑部于道光二年四月二十九日奏上，奉旨：“此案已革知州吴恕恒在籍守制，于族人争坟审结之案屡控屡翻，至酿人命，著发往新疆效力赎罪不准援免，前任永定县知县吴浚随同翻控，著革职务，所拟杖徒，年逾八十照例勿论，余依议。钦此。”

此外，此案的发生还导致了对条例的重新修订，刑部奏报：查各省案件，经督抚衙门问断，果有冤抑，原准来京据实申诉。若经督抚等“问刑衙门问断明白，意图翻异，于登闻鼓下及长安左右门等处自刎自缢者，追究主使教唆之人，与首犯俱杖一百徒三年，余人各减一等”。但是对于在刑部、都察院等署前自戕，并无治罪明文。在此案发生前，嘉庆二十五年九月，安徽徐玉麟因其族兄徐飞陇被张立托杀死，徐玉麟以承审官员审理不公，来京呈诉，身怀冤状，在刑部门前自戕毙命。此次又有徐行来京申诉，在都察院署前自刎身死之事。在刑部看来，这显然是因为“在京衙门申诉例无严追主唆之人治罪专条”，以致百姓“罔知儆畏，纷纷效尤”，“既非保全民命之道，亦恐启贿买亡命轻生变诈之风”。因此，刑部议请，“嗣后凡来京控诉案件，如有在刑部、都察院、步军统领各衙门故自伤残者即行拿获，严追主使之人，与自伤未死之犯均照于登闻鼓下及长安左右门自刎自缢之例酌减一等，拟以杖九十徒二年半，余人减一等。即自戕之犯身死，亦必究明主唆之人及预谋各犯分别治罪。倘诬告罪重于本罪者，仍从其重者论”。奉旨：“除通行各省一体饬属出示剀切晓谕，毋得自罹罪谴外，仍俟修例时纂入例册”。

清代的“民法”与“民事诉讼”问题

需要指出的是，在中国古代是否有民法的问题上，文化史学者曾经有过否定意见，代表人物是梁治平。他认为应当从法文化的本质特征来认识中国古代的民法问题。在中国传统法文化中，法即是刑，人们缺乏权利意识，因此民法也无由产生。在分析唐代以来法典中“诸不应得为而为之”这一条时，他指出，从古代文献中的大量材料看，律、令无正条而审理的案件绝非少数。从理论上说，它们的法律依据正是这一条。尤其值得注意的是，适用这一条款的大多为州县自理案件，特别是涉及户婚、田土、钱债、相殴一类事件的所谓“民间细故”，仅从这一原则条款的性质，从它着眼于“不应得为”的立场，以及从它背后隐含着不承认任何私人“权利”的文化界限，就可以推知中国古代的“私法”是怎么回事。[18]

梁治平在上个世纪九十年代后期转向法律社会史研究，随着视角的转变，他对以往的看法进行了修正，承认自己在讨论中国古代的民法问题时，关注的是“一些更大也更具根本性的问题，比如中国古代法律受什么样的精神支配，其内在的逻辑又是什么，等等”，而且又主要是从所谓“大传统”入手，“对于民间法的各种形态则注意不够”，从而影响了对古代“民法”的全面认识。尽管如此，他仍然在民法一词上加了引号以表示谨慎的态度。

笔者在这里特别提出梁治平的研究，首先是因为他从文化角度对中国古代民法问题所做出的否定性回答仍有其意义，[19]但是，目前的中华法系研究并未能建立更具包容性的框架以吸收和改造他的观点，这无疑令人感到遗憾，因为“任何得到学术界承认的观点或理论，包括法律理论，都具有一个基本的特性，即它具有相对于此前观点或理论的知识增量：它可以表现为解释力的扩展，涉及到理论发范式转化换的某个理论问题的提出或某种理论批判的证成，也可以表现为某种理论视域的拓展”。[20]其次，却是更为重要的，是因为他的转型反映出其研究旨趣不再是试图建立对中国古代法律的整体性认识——整体性认识往往是“粗糙和摇摆不定的”。[21]然而，这一问题在目前的中华法系研究中尚未被充分地意识到，因此，对于不断出现的“民法”方面的新材料，研究者的做法往往是将它们纳入其实已经设定的中华法系整体框架之中，而没有给出结构与脉络方面的深入分析。这样做的结果是容易导向对中国传统法律发达与否的价值判断，而不是进一步研究所必需的问题意识。

在徐、吴两姓为坟山争讼的过程中，普通的民间细故发展成为京控自杀事件，吴姓一方也因此遭到了刑罚惩处，反映出清代“民法”与“民事诉讼”问题的复杂性。

其一，“官法”与“民俗”之间的距离。从孙玉庭、周以勋对此案的审理可以看到，有条例明确规定，“控争远年坟山，定例以山地字号、亩数及库贮鳞册、完粮印单为凭，其远年旧契及碑谱等项均不得执为凭据”。[22]但是，徐、吴两姓在争讼中均以碑谱作为坟山归属的凭据。特别是吴恕恒、吴浚等人，在孙玉庭已经作出判断之后，仍坚执族谱为据，不愿画供输服，“只以徐姓之族谱、地契与鱼鳞册之间亦有不符之处为辞，定要在徐姓坟丛中占据一冢”。他们的顽固态度虽然在一定程度上是以其绅衿身份为后盾的，却也显示了民间习惯的根深蒂固的影响。[23]

此案发生之后的道光二十七年，段光清在浙江建德县做知县。某次，“西乡有甲乙两家，为争山涉讼”。他亲自前往踏勘，看到甲坟在山脚，前临小溪，后有高山，坟旁的树木已经粗至合抱。他心中疑惑，问来迎接他的王姓监生：“此处坟山历年已久，何以今日突然兴讼？”王生回答：甲乙两造本来是近邻，因为谈到风水，乙问甲的祖宗因何来历葬于此山。甲说并无契据在手，不知此山何时得来。只有家谱载明坟冢及祖宗死生年月，亦未注明何时所葬。彼此谈话均属无心。后来乙偶然查阅自家的山场契券，发现契上讲明此山前后都属于自家，且又听信风水之说，因此在邻近甲坟处添葬，以图吉利，二姓于是兴讼。[24]可以看到，虽然此条例在乾隆三十二年即已奏定，其主要内容又于道光元年随此案被编入通行已篡例，然而，它在民间社会毫无影响，甲乙双方均视谱契为理所当然的凭据。即便在此案的发生地安徽本省，直到民国年间，“桐城、望江、潜山、庐江、怀宁、英山等县，因坟山纠葛，涉讼于安徽高等审判厅及怀宁地方审判厅者，每月有数起或十余起不等，其提出之证据以宗谱为最普通”。[25]可见，民间习惯与法律规定之间一直保持着较大的距离。

关于国家法与民间习惯的关系问题，法史学界已经有过相当多的讨论。张晋藩认为，制定法是清代民法中最重要的部分，制定法以外的传统的民事法律渊源是多种多样的，并具有很强的规范力量，从而形成了以制定法为主干，各种民法渊源相互配合的民事法律体系。但是，由于多样性、分散性，以及效力顺序不明确，各种渊源之间也存在着矛盾。[26]笔者以为，这是一个从司法审判角度出发的观察，因此，不同的民事规范被置于同一个平面之上。与之相比，梁治平的分析考虑到民事规范的不同来源，因此更加具有立体感。他指出，清代的习惯法与国家法之间存在着内容上的分工，这种分工带来的是协作或背离两种可能。从本质上说，由于国家法与习惯法来自不同的知识传统，且缺少内在和有机的联结，因此，二者之间分工的实具有“断裂”性质。[27]

总体上来看，中国古代的“民法”经历了一个逐渐发展的过程。至于清代，各种民事规范已经相当丰富，民事制定法散见于《大清律例》、《大清会典》、《户部则例》、《六部则例》及其它法规。在地方法规《省例》、《告示》、《章程》中，也含有民事法律规范的内容。此外，民法资料还见于判牍、笔记、档案、碑帖之中，[28]更不用说大量的区域性的民间习惯。虽然它们在司法审判中都有可能成为依据，但是其性质和作用存在很大差别，因此，我们的认识应该深入到它们在社会结构中的位置以及内在关系之中去，如果进一步的话，还应当分析它们产生的历史脉络。

其二，法律发展变化的路径。众所周知，清代的律典具有较强的稳定性，[29]在这种情况下，条例的不断修订对于弥补律典的不足起着至关重要的作用，很多我们今天视为“民法”的法规就是在修订条例的过程中出现的。此案中官员所引的“控争远年坟山”条例是乾隆三十二年由安徽按察使陈辉祖奏定的，该条例由安徽巡抚奏定几乎是必然的，这是因为清代的坟山争讼以安徽为最甚。[30]民间为坟山争讼，习惯于以远年旧契和碑谱作为证据。但是远年旧契与碑谱或与实际情况不符，或出于伪造，纠纷很容易愈演愈烈，因此，制订该条例的目的就是要给出更加明确的判断依据。这些都说明法律的确是“回应社会事实和社会实践的一个结果”。[31]然而，如果对条例详加考察，可以看到其修订受到一些因素的限制。

限制因素之一是律典的立法原则。历代律典主要是刑法典，总的来讲，律典中被视为调整民事关系的那些规定，要么是强调礼，如有违犯，按照出礼入刑的原则，自应纳入刑的调整范围；要么是强调百姓对国家的赋税义务，如有违犯，也自应纳入刑的调整范围。因此，由律典而派生出来的条例虽然有着更加丰富的内容，但是原则上不会离开律典的题中之义。可以看到，条例中所规定的坟山归属的证明是属于赋役制度的印契、鱼鳞册、完粮印串等等。不仅如此，由于此案发生而被重新修订的条例并不是户律中的“田宅”，而是刑律中的“越诉”。也就是说，修订条例的重点不在于为同类纠纷提供更加详细明确的判断依据，而在于加大惩罚力度，减少京控自杀现象。

限制因素之二是国家—社会关系的特点。明清时期的基层社会呈现自治化倾向，官府对于人口土地的具体情况缺乏了解。乾隆年间的名幕万维翰曾经指出，“直隶地土纠葛，皆由界址不清，而界址不清，总在地圩无册，纳户名下只有地段、银数，其坐落何乡不可知也”。[32]在这种情况下，民间秩序的形成有着明显的区域性特点，特别是坟山，在早期往往是无主荒山，[33]其归属基本上是一种长期形成的固定态势。所以，法律难以给出普适性的规定，更难以与民间习惯接轨，因为法律要求稳定性，而后者本来就不是一种凝固的状态。

梁治平认为，清代国家法在民事方面采取了简单化的办法，一个重要表现就是广泛应用法典中的“不应得为”律条。[34]他的说法虽不尽然，但是无论从对传统的路径依赖还是面对民间复杂情况时所显示的局限性来看，清代国家法在民事规范方面的发展的确都受着相当大的限制，这决定了它在民事纠纷的处理上只能给出“权威”的而不是恰当的规定，而所谓“权威”是建立在官对民的统治基础之上的。所以，对于法律中逐渐增加的“民法”方面的内容，我们不宜持一种“乐观”的态度，认为它们可以说明法律的不断完善的过程。[35]而是应该对它们加以细致分析，尤其需要观察它们在社会秩序整体结构中的位置。

其三，“词讼”与“案件”之间的转换。按照清代司法审判制度的规定，围绕户婚、田土、钱债发生的纠纷均属于“词讼”，官员对于当事人较少加以刑罚。与之相对的是所谓“案件”，大多为严重的刑事案件，犯罪之人必遭刑惩。“词讼”与“案件”之间似乎存在着“民刑之分”，或者如杨一凡所说，中国古代法律中已经注意将民事与刑事加以划分。然而情况并非如此简单。在此案中，徐、吴两姓为坟山而起的纠纷本属“词讼”范围，在争讼的早期阶段，官员对于两方均未加以任何刑罚，只将坟山断归徐姓所有。然而，当矛盾发展到徐姓一方有人京控自杀之后，同一纠纷却开始具有了“案件”的性质，吴姓不仅得到了一个“民事”的判决结果，其中一些人还因健讼遭到了刑事处罚。梁治平在他的研究中已经注意到了因“民事”纠葛致酿人命的情况，[36]与他所举出的斗殴致死的案例相比，徐、吴两姓的纠纷更清晰地反映出“词讼”与“案件”之间的关系。

事实上，吴姓的“健讼”行为与清代司法审判的种种特点有着直接的关系。首先，如滋贺秀三所指出的，在清代的民事纠纷审理中，“并没有知州、知县进行的程序根据什么而终结的制度规定，当事者只要想争执就一直可以争下去。与此相对应，也没有在什么阶段可以提出上诉的制度规定”。因此，虽然原则上自理词讼在州县一级就可以审结，但是，“如果感到州县的审理不能令自己满意，当事者任何时候都可以上诉”，而府以上各级官府都有接受上诉的义务。[37]这在一定程度上为“缠讼”提供了客观条件。其次，在民事诉讼中，为了达到准状和胜诉的目的，当事人经常将轻微纠纷捏称为重大案情，以期引起承审官员的重视。如寺田浩明所分析的：“诉讼往往开始于为了‘耸动’地方官‘视听’的所谓‘验伤讯究’请求，而一旦诉讼走上轨道，暴行伤害的侧面就被推向后景，而最初似乎只是作为背景情况的经济性争议则逐渐成为诉讼的中心，争执的焦点于是发生了推移”。[38]这种“表达与实践的背离”（借用黄宗智语）已经成为人们所习惯的程式化的东西，时人有云：“无谎不成状”。[39]这也在客观上使得“刁讼”具有一定的必要性。

总之，如果在这样的背景下观察，吴恕恒等人的健讼之举是具有客观合理性的。而且徐姓族人亦有“饰词耸听”之举，却未遭到任何惩罚。只是由于出现了徐行京控自杀的严重后果，吴恕恒等人的行为在官员看来变得不可宽恕，必须给予严厉惩处。不仅如此，这一后果还引发了对相关官员的一系列处分，刑部另议：“宁国府知府欧阳衡于两造争控坟山听断本属平允，惟听绅商捐修府署，虽出乐输，并非勒派，但不详明立案，率准捐修，致滋藉口，殊有未协，业已另案请旨勒休，经历熊增讯无藉索耸详情事，惟于伊父熊仰辰在本管地方店铺挪借银两，不行阻止，致启猜疑，殊乖职守，业于本案参革。可以看到，“词讼”与“案件”之间并没有非常严格的界限，更不是现代“民”、“刑”两个法律部门之间的并列关系，它们某种程度上都体现着“不应得为”原则。

在另一方面，“词讼”与“案件”之间又的确存在区别，对此清人的观念很明确，如包世臣所说：“自理民词，枷杖以下一切户婚、田土、钱债、斗殴细故，名为词讼”。[40]“自斥革衣顶问拟徒以上，例须通详招解报部，及奉各上司批审，呈词须详覆本批发衙门者，名为案件”。[41]也就是说，词讼中亦包括一部分轻微刑事案件，“词讼”与“案件”之间是以刑罚轻重为基础的层级关系。这样的区别与现代意义的“民刑之分”有着本质的不同，它并不呈现断裂的特点，反而在一定程度上贯穿着以刑统罪的传统，也正因如此，“词讼”与“案件”之间的转换才是自然而然的。

对于地方官员来讲，“词讼”与“案件”之间的区别另有一番意义，万维翰有云，“批发词讼虽属自理，其实是第一件得民心事。……若持论偏怙，立脚不稳，每致上控，小事化为大事，自理皆成宪律矣”。[42]可见，“词讼”可以“自理”，即按照习惯、情理来判断，而“案件”则必须依据“宪律”，也就是需要援引律例。至于“词讼”与“案件”之间的分界，却仍然具有一定的灵活性，可以由地方官员把握。如前所述，在徐、吴两姓争讼的审理过程中，直到案情升级引起皇帝的注意之后，地方官员才开始援引相关条例，此前他们无不按照民间习惯，依靠“官法”所不允许的“远年旧契及碑谱”来判断坟山的归属。

总之，在地方官员、法律制度甚至是观念的综合作用下，[43]“词讼”与“案件”之间，“自理”与“宪律”之间形成了一个有机的整体，这一套机制必须回到清代的法律与社会环境中去观察，才能够有更加深刻的认识。

结语

笔者在本文中详细分析了《刑案汇览》中的坟山争讼个案，目的在于表明，法律史研究中有许多复杂的问题，以清代的情况为例，既有国家的制度，也有民间的习惯；既有传统的观念，也有变革的思想；既有遵循法律的一面，也有不遵循法律的一面。总之，我们对于这些问题的解释不能停留在宏大叙事的层面，而是需要进行深入细致的分析，特别是更多地展示和讨论历史的具体形态，从而把握其内在机制。不仅如此，笔者以为对传统法律的深入细致的研究带来的将是理论甚至方法论意义上的改变。

注释：

[1] 据杨一凡的考证，1907年（清光绪三十三年）民政部奏文云：“中国律例，民刑不分，……历代律文户婚诸条，实近民法”（《光绪朝东华录》，三十三年五月辛丑）。《中华法系研究中的一个重大误区》，《中国社会科学》2002年第6期。

[2] 如陈顾远就曾多次提出质疑，参见《中国文化与中国法系》（台北三民书局，1969年）、《我国过去无“民法法典”之内在原因》（《陈顾远法律文集》台北联经出版公司，1982年）。

[3] 张晋藩：《论中国古代民法研究中的几个问题》，《政法论坛》1985年第5期。

[4] 张晋藩：《中国法制史学四十年》，《政法论坛》1989年第4、5期，该文收入《中国法学四十年》，上海人民出版社，1989年。

[5] 张晋藩：《中国法律的传统与近代的转型》第311页，法律出版社，1997年。

[6] 参见张晋藩《中国民事诉讼制度史》（巴蜀书社，1999年）、《清代民法综论》（中国政法大学出版社，1998年）相关内容。

[7] 鲍书芸、祝庆琪：《刑案汇览》，刑律越诉，“争控坟山情急赴京刎颈呈告”，（台北）成文出版社，1968年。以下有关案情之引文均同此。

[8] 此为《刑案汇览》中的记载，从笔者所做的访谈来看，情况正好相反，两姓所争之地土名瑶培垄，在当地方言中被称为瑶煤垄。吴海林，泾县茂林镇，2006年5月10日；徐继桃，泾县中村乡（现已并入云岭镇），2006年5月11日。

[9] 据笔者实地考察所见，这是一片面积很大的山丘。

[10] 张小也：《清代的坟山争讼》，未刊稿。

[11] 以下均为《刑案汇览》中的记载，除始迁祖的情况与早期世系外，笔者未能在今存《吴氏宗谱》（安徽省档案馆藏）中查到，吴海林解释说，老谱在争讼时交给官府为凭，从此遗失，今存族谱均为支谱。

[12] 以下均为《刑案汇览》中的记载，在笔者所见《徐氏宗谱》（国家图书馆藏、泾县花林镇徐氏后人藏）中，万历元年《宗谱引》有云：“余泾之有徐自宋宣和间始祖评事亮公由衢州龙游曲坊巷来迁于义上乡郭山之麓始也”。从嘉庆《泾县志》来看，宋代泾县尚未有“都”这种区划，“乡”下辖“里”，“都”为明洪武二十四年的设置，而水南都正属于义上乡（见卷二，城池坊表）。《刑案汇览》中关于瑶培垄为徐姓坟山的记载在今存《徐氏宗谱》中可以找到。

[13] 按照民间习惯，即便将地卖与他姓，坟墓亦有可能保留，因此须标明以杜纠纷。

[14] 族谱中多载祖坟山向形势。

[15] 嘉靖《泾县志》中并无对吴时显坟墓的记载，而嘉庆《泾县志》中则有：“通议大夫吴伟墓在瑶培垄，子朝议大夫时显墓在西山麓”，笔者推测也许是重修方志时吴姓施加了影响的结果，见卷十一，古迹。

[16] 道光《泾县续志》中并无清凝其人，但是有关于嘉庆二十二年至二十四年知县清善的记载：“清善，字撰堂，厢黄旗人，举人，敬避御名，下一字改今名”，并据《刑案汇览》中的情况推测，清善即清凝，原名或为清宁，刑部避宣宗讳写作清凝，他自己索性改为清善。见《职官表》。

[17] 需要指出的是，如果从《刑案汇览》中的文字记载来看，欧阳衡与熊增也许的确没有过失。但是“勒捐”与“借案脱骗”之事在当时的地方官员中比比皆是。也正因如此，吴姓才以此为说词。

[18] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》第179页，中国政法大学出版社，1997年。

[19]对于张晋藩与梁治平之间的分歧，徐忠明指出，前者采用的是功能主义的分析方法，而后者采用的是文化类型的分析方法。他认为，如果完全从文化类型出发，那么甚至可以得出中国古代根本没有法律这样一个奇异可怪的结论。中国古代的户婚、田宅、钱债事项，在某种意义上与西方民法有类似的地方，可以进行相互解释，这主要是针对法律调整的对象而言（《思考与批评：解读中国法律文化》第132、133页，法律出版社，2000年）。虽然如此，功能主义解释仍无法替代文化类型解释所起到的作用。

[20] 邓正来：《社会学法理学中的“社会神”》，罗斯科?庞德《法律史解释》，中国法制社，2002年。

[21] 杨念群：《东西方思想交汇下的中国社会史研究》，世纪中国http://www.cc.org.cn。

[22] 据薛允升《读例存疑》记载，该条例的全文为：“凡民人告争坟山，近年者以印契为凭，如系远年之业，须将山地字号、亩数及库贮鳞册，并完粮印串逐一丈勘查对，果相符合，即断令管业。若查勘不符，又无完粮印串，其所执远年旧契及碑谱等项，均不得执为凭据。即将滥控侵占之人，按例治罪。”是乾隆三十二年由安徽按察使陈辉祖奏定的。见《读例存疑》之户律，光绪三十一年。

[23] 在笔者的访谈中，吴姓族人坚持说瑶培垄埋葬祖宗，虽然并不清楚埋在哪里，但是族人都是遥拜的，叫做望祭。事实上，坟在他姓地中的情况是有存在的，关于这一点，见《清代的坟山争讼》，后文中段光清所记讼事也可以说明。

[24]段光清《镜湖自撰年谱》，中华书局，1960年。

[25]前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录》第226页，中国政法大学出版社，2000年。

[26] 张晋藩：《清代民法综论》绪论第23、24页。

[27] 梁治平：《习惯法与国家法》，《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年。

[28] 张晋藩：《清代民法综论》绪论第22、23页。

[29] “原则上说，乾隆五年以后，清廷未再对清律律文作过实质性的修正”，只有过一些“零星的改动”。苏亦工：《明清律典与条例》第35、36页，中国政法大学出版社，2000年。

[30]见徐士林《守皖谳词》中的诸多案例，《徐公谳词》，齐鲁书社，2001年。

[31] 徐忠明：《思考与批评：解读中国法律文化》第14页。

[32]《幕学举要》，《入幕须知五种》。

[33] 梅卫和，2006年5月11日，泾县茂林镇新建村民组。

[34] 梁治平《清代习惯法：社会与国家》第139页。

[35] 如果从中国法律制度的整体发展状况来看，这种“乐观”的态度更有可能带来认识上的偏差。

[36] 梁治品平：《清代习惯法：社会与国家》第138页。

[37] 滋贺秀三：《中国法文化的考察》，《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年。

[38]《权利与冤抑》，《明清时期的民事审判与民间契约》第217页。

[39] 汪辉祖：《续佐治药言》，见《入幕须知五种》。

[40] 包世臣：《安吴四种》卷三十二。

[41]《安吴四种》卷三十一。

[42]《幕学举要》，《入幕须知五种》。

[43][43] 对于观念，本文不做详细分析，此案因徐行自杀而导致的一系列变化说明，寺田浩明的“权利与冤抑”的概念装置不仅是诉讼的模式，也是观念的模式，换句话说，按照当时通行的社会观念以及律典的“法意”，徐行之死已经足以令吴恕恒等人遭到刑惩。

（原文载于《学术月刊》2006年8期）

（资料来源：由作者提供）