中国奴隶社会刑法基本原则初探
宁汉林
刑法的基本原则既是刑事立法应当遵循的原则，又是适用和解释刑法条文的指导思想。张斐《注律表》“刑而上谓之道，刑而下谓之器”，就是总结西晋以前刑法基本原则和刑法条文的关系所得出的结论，反映出刑法原则与刑法之间的指导与被指导的关系。
原始公社进入奴隶社会，出现了国家，也就出现了刑法。而当时的刑法只是将原始公社时期各氏族或各部落长期实践所形成的自我约束纪律转变为刑法，将氏族或者部落个别成员违反自我约束纪律因而受到惩治的行为规定为犯罪。
然而，在原始公社时期的自我约束纪律转变为奴隶社会刑法之际，是不可能形成刑法基本原则的。《尚书·舜典》：“蛮夷猾夏，寇同甘共苦贼奸宄，汝作士。五刑有服，五服三就；五流有宅，五宅三居。”“蛮夷猾夏”是指沿边少数民族对华夏民族进行搔扰，“寇”是为杀人吃人而劫持人，“贼”是杀人吃人，“奸”是内盗，“宄”是外盗，这些都是罪名。“汝作士”的“汝”是指皋陶，“作”是制定，“士”者事也，事者理也。理与 音同，理借为 ，以刑法条文刻于 竹上，也称之为 。“汝作士”就是汝作 ，也就是命令皋陶制定刑法。“五刑有服，五服三就，五流有宅，五宅三居”，就是执行肉刑和流刑的方法。可见，虞舜中期以前的刑事立法，尚未形成刑法的基本原则。
虞舜中期后，经夏、商、周三代，随着刑事立法和刑事审判经验的积累逐渐形成了刑法的基本原则。而奴隶社会刑法基本原则的形成，不是自觉的创立的，只是在与犯罪作斗争的过程中，适应其需要被动的产生的。而这段历史时期刑法史料残缺不全，散见于《尚书》、《周礼》等古文献中，难窥其全貌。因此，只能根据现存史料与封建社会刑律相联系，对其进行探讨。
一、罪刑法定原则
虞舜以前，是由巫觋代表天神在人间主掌刑事审判权，也就是主掌刑罚权。至虞舜时期，君主统治趋势于巩固，巫觋丧失了刑罚权，君主集立法权、行政权和刑罚权于一身，臣僚则根据君主授权审理刑事案件。
巫觋审理刑事案件时，传说是以能通人性的独角神兽—— 触不直而决断是非曲直的。巫觋被废除后，代之以由君主授权的臣僚审理刑事案件。有的臣僚借此谋取私利。《韩非子·杨权篇》黄帝有言曰：“上下一日百战”。这就是指君主因限制臣僚滥用刑罚权殉私舞弊而与臣僚形成了上下之间的“一日百战”。由此，在刑法中产生了罪刑法定的原则。
《尚书·舜典》：“慎徽五典，五典克从”。慎与瘨音近，应借为瘨。瘨是病，引深为责难。徽与非音近，应借为非，也就是非议或者非难。五和 在古字中都写为×，因此五是 的借字。 是治，即惩治。典的古字和 的古字相似，应是 的借字。 是竹名，将治罪的条文刻于 竹上也称为 。“慎徽五典，五典克从”，也就是斥责不按照刑法简条定罪处刑，必须按照刑法简条论罪处刑。这是以罪刑法定原则作为刑法基本原则的明证。
据《尚书·胤征》记载，有扈氏作乱，商汤授命征讨，在《胤征》中宣布其罪状，“威虐五行”是一条主要罪状。威是力，引伸为暴力，虐是象形字，象征虎后脚站立，前脚扑撕人，以抓人而食之，引伸为撕毁。五是 的借字。行是筕的省笔和借字。筕是竹名，将法刻于筕竹之上，也称之为筕。“威虐五行”实是威虐 筕，也就是以暴力毁弃刑法，即不按罪刑法定原则定罪处刑。由此可见，诸侯国的君臣不遵循罪刑法定论罪处刑，作为天子的共主即可兴兵征讨。不仅如此，君主毁弃罪刑法定原则、诸侯也可以兴兵推翻君主的统治。据《尚书·汤誓》记载，商汤伐桀时，以夏桀“威虐五行”作为其罪状之一。由此证明，夏王朝的刑法也是以罪刑法定作为其一项基本原则。
《礼记·王制篇》，“邮罚丽于事”。这应是殷商时刑法中奉行的一项基本原则。邮与訧音近，应借为訧，訧是罪。罚借伐，即处罚。酰丽和隶音近，应是隶的借字。隶即书写。事即理，理借为 ，可引伸为刑律简册。由此可见，“邮罚丽于事”就是处罚犯罪必须是依据刑法的条文。
《周礼·秋官·司寇之职》：“墨辟五百，劓辟五百，刖辟五百，宫辟五百，大辟五百”。可见，周代初期刑法共规定了二千五百个罪刑单位。依据当时的具体历史条件，将所有罪名概括无遗是可能的。由此推定，在刑法中贯彻了罪刑法定原则。《尚书·吕刑》：“墨辟一千，劓一千，刖辟五百，宫辟三百，大辟二百”，罪刑单位达三千条之多，进一步说明前一推断是完全符合历史实际的。《吕刑》还宣布“无简不听”。西周时期，将法刻于竹简上，因而将律条称为简。听借为定。“无简不听”，就是没有律条规定的，不定罪。这和资本主义国家刑法所规定的“行为时法无明文规定者，不为罪”，其表述方法虽有所不同，但含义是一致的。
应当说明的是，罪刑法定在奴隶社会尚处于萌芽时期，远不象资本主义罪刑法定主义原则那样完备。因此，奴隶社会刑法既采用罪刑法定原则，又以判罪成例作为补充。《尚书·吕刑》：“刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要。”伦是判罪的成例，要是成文的刑法典。这句话是说，刑罚年轻年重，以判罪的成例作为裁量的标准，不是以成文的刑法典作为裁量的标准。刑法和判罪成例同时并存，而判罪成例又优先于律而适用。这确实是对罪刑法定原则的破坏。然而不能据此否定我国奴隶社会曾在刑法中确定罪刑法定的原则。
奴隶社会刑法在采用罪刑法定原则的同时，也派生出类推适用的原则。《尚书·洪范》：“皇则受之”。皇与仿音近，应借为仿。仿是比拟。则和勒音近，应借为勤，勒是刊刻。将刑法条文刊刻在竹简上，称之为勒。受和报是事物的两个方面，受是接受，接受后就有报命，所以受就报命，即批准。之和訧。同属于先韵，因此，之借为訧。訧。就是罪，引伸为犯罪。由此可见，“皇则受之”，实是仿勒报訧。，也就是在刑法中没有规定为犯罪，比照类似的刑法条文定罪处刑的，就予批准。这应是我国刑法史上类推制度的最早起源。类推是以刑法有明文规定为前提，以类似为条件，以呈报君主批准为程序。因此，这种类推适用相当于现代刑法中的司法解释。同时，这种类推适用应是罪刑法定原则的补充。
尽管我国奴隶社会在刑法中采用罪刑法定的原则，但是由于君主集立法权、行政权和刑罚权于一身，他的命令就是法律，优先于刑法而适用。因此，在刑事审判实践中不可能坚持罪刑法定原则。特别是在奴隶社会解体阶段，即春秋时期，诚如《孔丛子·刑论》所指出的那样：“人君异度，国不同法，断狱无伦，己意为定”。因此，罪刑法定原则就成为具文。
二、法律面前公开不平等原则
奴隶社会，奴隶犹如牛马一样，成为奴隶主的权利客体。奴隶主可以任意宰杀奴隶，甚至以奴隶作为牺牲以祭鬼神，奴隶主死后还以奴隶殉葬。奴隶不受法律保护。而奴隶主阶级则受法律保护，其犯罪必须通过国家审判机关依法处理。由此表明，奴隶主国家的法律只是调整奴隶主之间的关系，其中突出地体现了奴隶主阶级与奴隶阶级在法律面前公开不平等的原则。
随着历史的发展，奴隶主阶级分为奴隶主贵族阶级和奴隶主庶族阶层。在奴隶主贵族阶层中，有属于统治集团的核心成员，有不属于统治集团核心成员的。统治集团的核心成员是奴隶主阶级的政治代表，协助君主进行统治，因而受到法律公开的特殊保护。《尚书·洪范》：“农用八政”。农有降音，应当借为降字。降即减轻处罚。政和请协韵，应借为请字。”“农用八政”，是指有八种人犯罪应当请求酌减刑罚处罚。这八种人作为请求酌减的原由，包括天官大冢宰、地官大宗伯、春官司徒、夏官大司马、秋官大司寇、冬官大司空、统率军队的将帅、承先代后裔而为国宾的。“农用八政”是我国封建社会法律中八议制度最初的萌芽，集中体现了法律面前公开不平等的原则。
随着奴隶主阶级统治经验的积累，只对八种人在法律上给予特殊保护，尚不能维持奴隶主阶级统治集团内部的关系，需要扩大刑法上特殊保护的范围。不仅如此，还需要提高奴隶主阶级贵族阶层在奴隶主阶级中的地位，严格区分贵族阶层和庶族阶层的界限，以巩固奴隶主阶级的统治。至殷商时期，《尚书·伊训》记载，伊尹作“官刑”，分为“三风十衍”。风是篇名，衍是犯罪，也就是将“官刑”分为三篇，其中有十类犯罪是惩治官吏犯罪的。《左传·鲁昭公四年》：“昔先王议事以制，不为刑辟”。刑是刑法的名称，指《尚书·伊训》中的“官刑”，用以处罚卿大夫犯罪。辟是 的借字， 是竹名，以刑法条文刻于 竹上，也称为 。这部刑法是处理庶民犯罪的。贵庶各有处理犯罪的专门法典，也反映了法律面前公开不平等的原则。
周武王建立周王朝后，封同姓及伐纣有功的人为诸侯，屏藩周室的统治。诸侯国的君主称为邦君，周王朝的君主受命于天，称为王。辅佐周王及诸侯国君主统治的人有卿大夫。《周礼·秋官·司寇之职》：“凡诸侯之狱讼以邦典定之，凡卿大夫之狱讼以邦法断之，凡庶民之狱讼以邦成弊之”。不仅如此，邦法又设有八议制度。《周礼·秋官·司寇之职》：“以八辟丽邦法”。所谓八辟，即议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。对于这八类人犯罪，先奏请议，议定奏裁，取决于君主，而不由审判机关直接论罪处刑。这又是法律面前公开不平等原则的体现。
在奴隶社会，贵贱有别，尊卑有秩，长幼有序。这种别、秩、序都反映在刑法之中。其所以如此，是由于奴隶主阶级在人口中是占极少数的，以极少数的奴隶主阶级统治广大的奴隶阶级，需要在刑法中维护奴隶主阶级的特权。孔丘斥责赵鞅子铸刑书说，贵贱无别，长幼失序，国就不成为国，其国必亡。战国时，商鞅、韩非等人提出“皇子犯法，与庶民同罪”，“绳不绕曲，法不阿贵，一断于法”，旨在反对奴隶社会法律面前公开不平等原则，具有历史的进步意义。但秦汉以后，封建社会又恢复了这一原则。由此证明，君主个人专制统治，必然在法律中贯彻法律面前公开不平等的原则。这是由其阶级属性所决定的。
三、阶级镇压与阶级软化相结合的原则
在奴隶社会，与占人口绝大多数的奴隶阶级相比，奴隶主阶级只是极少数。而在奴隶阶级中，奴隶主贵族阶层又是极少数，其中直接参与奴隶制国家管理的统治集团成员人数则更少。由此可见，奴隶社会的统治集团是极为虚弱的。因此，他们乞援于严刑峻法，以维护其统治。
罪莫大于死，至死不能复加。然而，在奴隶社会为加强刑罚的威慑作用，采取了极为残酷的方法执行死刑。依据《尚书·舜典》的记载，被虞舜废除的执行死刑的方法就有“友邦、競競业业、一日、二日”等。《尚书·大禹谟》上记载的死刑就有“五服五就，五刑五用”等方法。在肉刑方面，据《尚书·舜典》记载，也有“五刑有服，五刑三就”，即将罪人处以墨、劓、剕、宫等刑罚。
西周奴隶社会，刑罚不仅非常残酷，而且往往轻罪重刑。孔丘曾经提出“刑中”的观点，就是有感于当时刑罚畸重而提出的。
据《尚书·大禹谟》记载，在虞舜时期，有所谓“罚弗其嗣，赏延于世”之说。其含义是刑不株连后嗣，而功却延于后人。这应是原始公社时期留下的遗风旧俗。舜殛鲧而用禹正是适用这一原则的著例。然而，从夏王朝起，不仅罚及后嗣，而且罪及无辜。《尚书·胤征》载，成汤奉命讨伐有扈氏，因参加有扈氏叛乱的人数较多，竟宣布“玉石俱焚”，将有扈氏这个部落斩尽杀绝。《尚书·盘庚》载，盘庚迁都时，不少人反对，谣言四起。盘庚将他们视为罪人，命令“无遗育无俾，易种于兹新邑”，就是对他们进行“门户”之诛，灭其族类。不仅如此，对于小罪也是必罚的。《尚书·康诰》：“厥罪虽小，不可不杀，乃有大罪，眚哉”。此处杀是刑的意思。整句话是说，小罪如果不罚，就会犯大罪，这是处罚犯罪应当深思的事。
《尚书·洪范》：“凡厥庶民，有猷有为有守”。厥是撅的借字，是击的意思，即处罚。猷是指有预谋的犯罪。为即犯罪行为。守即首，也就是犯罪后自首之意。整句话是说，处罚庶民中的罪犯，要分清预谋的，实施犯罪行为的，犯罪后自首的。《尚书·胤征》：“歼厥渠魁，胁从罔治”。渠是巨的借字，是大的意思。魁是首。渠魁实是巨魁，即首恶。胁是胁迫，从即随从。“歼厥渠魁”实是首恶必办。“胁从罔治”，则是被胁迫而随从犯罪的，不治罪。这些都体现了阶级软化的政策。
《尚书·康诰》：“既道极厥辜，时乃不可杀”。道在古籍中为异字的省笔和借字。导有正的意思。极有反的意思。辜是古罪字。厥是代词，是指罪犯。时和是协韵，时借为是。杀是刑的意思。整句话意思是对中止犯罪，不可以处罚。这应是中止犯罪在我国刑法史上最初的起源。同时，也属于阶级软化的范畴。
在刑法中，既以残酷的刑罚严惩犯罪，又施以阶级软化政策，促使犯罪人接受奴隶主的统治，巩固奴隶主阶级专政的国家，这表明我国奴隶社会的刑罚确已达到一定程度的成熟。同时，在阶级镇压和阶级软化的关系上，阶级镇压为主、阶级软化为辅，这既是奴隶主阶级统治经验的总结，也是其阶级属性决定的。
四、罚不及众的原则
所谓罚不及众，是指当一种犯罪现象成为社会相当普遍的现象时，一概绳之以法，伤人必多，而且也非刑罚所能制止。为了有效地维护奴隶主阶级的统治，对此即采取罚不及众的原则。奴隶社会刑法采取这一基本原则，是在较长的历史时期内不断实践，总结经验的基础上逐步形成的。
由原始公社进入奴隶社会初期后，其所遗留的杀人吃人现象仍较为普遍。依据《尚书·舜典》的记载，在虞舜中后期制定了一条法律：“眚灾肆赦，怙终贼刑”。眚和 音近，眚是 的借字。 是缺少，含义是因水旱风虫等自然灾害或因兵荒马乱，田里荒芜，以致粮食缺乏，处于饥馑之年。灾是指人祸，因灾被人杀吃。肆和噬音近，是噬的借字。噬是吞食，引伸为杀人吃人。属于上述几种杀人吃人的，即舍而不问罪。然而，因饥馑或者复仇而杀人吃人的，也给予一定的限制，亦即“怙终贼刑”。怙和固都是以古字为组成因素，因此，怙借为固。固释为二次以上。终与众协韵，终借为众，三人为众。贼与蠈同音，贼是蠈的省笔和借字。蠈是禾苗的蝗虫，引伸为杀人吃人。刑与刭音近，刑借为刭，刭是割喉，即割喉而不断头的死刑。“怙终贼刑”，实是怙众蠈，刑，也就是因饥馑或者复仇二次杀人吃人的，或者一次杀人吃人三人以上的，就处以割喉而不杀头的死刑。显然，这是以罚不及众为基本原则的体现。
平定叛乱集团时，由于被胁迫参加叛乱集团的人必多，如果一概以叛乱处理，不仅不能分化瓦解叛乱集团，而且会促使叛乱集团更加负隅顽抗，不利于平定叛乱。《尚书·胤征》：“歼厥渠魁，胁从罔治”，即对胁从者不问其罪，也就是罚不及众原则的例证。
在荒年时，粮食奇缺，饿莩载道。饥民为自救，盗取粮食者必众，因而实施“荒政”。《周礼·地官司徒》规定了“荒政”十二条，其中第三条就是“缓刑”。缓有省的意思，省就是减少。由此可见，“缓刑”就是减少刑罚的适用。其所以如此，是因为荒年犯盗罪者甚多，而采用常法处理盗罪，必然会官逼民反，这对维护奴隶主阶级的统治是非常不利的，故对盗罪采用减少刑罚的适用。
西周初期，创立嘉石和圜土这两种行政处罚的方法。依据《周礼·秋官司寇之职》记载，对于危害乡里而又不丽于法的罢民，经过三让而罚，三罚而坐诸嘉石，役诸司空或者置于圜土。“罢民”即痞民，相当于现代的流氓。让即训诫，罚即笞打。经过三次训诫，仍然不改，然后予以笞打。经过三次笞打，仍然不改的，或者坐诸嘉石，役诸司空，或者置诸圜土，以充劳役。由此可见，对危害乡里的“罢民”，其情节没有达到严重程度的，经三次训诫又经三次笞打后，只给予行政处罚，而不论罪处刑。这样做，原因在于“罢民”的一般流氓行为较为普遍，不宜一律得罚。
五、“三典刑三国”的原则
周武王建立周王朝后，是以偏居西方的诸侯国成为万民之君主的。随着疆域的不断开拓，新建的诸侯国亦愈来愈多。为了强化周王朝的统治，在刑法中采用了“三典刑三国”的原则。
《周礼·秋官司寇之职》：“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”，此即所谓以三典刑三国。刑的含意是治。新国是指新开拓的疆域，民心未服，因而用轻典，以取得万民的拥戴。平国是指承平的诸侯国，也就是处于承平时期的国家，其阶级矛盾尚未达到尖锐化的程度，因而用中典。乱国是指秩序混乱的国家，阶级矛盾已经达到尖锐的程度，犯罪现象日趋严重，因而用重典。不论是用轻典、中典、还是用重典，其目的都是为了维护其统治，只是基于形势的需要而异刑罚的轻重。
西周初期确定的“三典刑三国”的原则，不仅贯穿于奴隶社会刑法中，而且为历代封建王朝的刑法所继承。刘邦入驻咸阳后，认为民苦秦苛法久矣，遂约法三章：杀人者死，伤人及盗抵罪。李渊进驻长安后，尽废隋炀帝的苛法，约法十二条。这些都体现了“刑新国用轻典”的精神。汉王朝的统治巩固后，遂认为是平国，制九章汉律。司马炎建立晋王朝后，自认为是平国，制定属于中典范畴的刑法。这又是“刑平国用中典”的明证。秦末隋末都适用重法。在隋炀帝时，盗一钱者弃市，五人共盗一瓜，并处死刑，充分表明了“刑乱国用重典”的原则。
“三典刑三国”是依据国家的具体情况，分别采用轻典、中典、重典。这就证明刑法是适应形势的变化而变化，是不拘一格的。如果拘守一格以治国家，是不可能治理好国家的。韩非子讲过，势变法就应当变；势变而法不变，意图治理国家犹如守株待兔。由此事见，刑法上采用以三典刑三国，也是有合理的因素的。
我国奴隶社会刑法基本原则，是在我国历史上刑法萌芽时期和奠基时期逐步形成的。虽然它零碎而又散见于不同历史时期的古籍中，但它反映了奴隶社会刑法的实质。因此，研究奴隶社会刑法的基本原则，并且以此为指导研究奴隶社会刑法的发展演变史，是有重要意义的。
西汉时期，虽然以儒家思想作为地主阶级的统治思想，以儒家经义注释汉律，但儒家仍是“袒述尧舜，宪章文武”的。因此，通过对奴隶社会刑法基本原则的阶级改造，又移植为封建社会刑法的基本原则。这是法律继承性的反映。因此，研究奴隶社会刑法基本原则，对于研究封建社会刑法史也具有重要意义。
基于上述原因，依据《尚书》、《周礼》等古籍，本文对奴隶社会刑法的基本原则作了以上初步的探讨，只是一孔之见，是否符合历史实际，尚待发掘更多的史料以为佐证。
原文出处 : 法学评论 1995。03
