清代讼师的官方规制
邓建鹏
作者现为中央民族大学法学院副教授，本文之初稿刊于《法商研究》2005年第3期。更全面的研究，参见邓建鹏：《财产权利的贫困：中国传统民事法研究》，法律出版社2006年版。
内容提要：在清代官方息讼传统下，讼师活动被认为促使词讼大增，由此而来的大量积案令衙门承受巨大压力，讼师的行为还破坏族众与邻里间的关系，侵夺当事人的财产。因此，讼师受到各级衙门的严厉规制。这主要表现在：官员发布告示，劝谕当事人不得听信讼师教唆；警告讼师及早收敛，否则将给予严惩；直接查拏及严惩讼师。官员对讼师的规制表明衙门力图去除讼师的所有相关活动，实现无讼的理想世界。不过，清代词讼数量大增客观上与讼师参与诉讼活动有关，但根本原因在于好讼地区经济生活复杂化与人口压力增加。另外，大部分当事人未受过基本文化教育和不谙律例，而衙门未能向他们提供充分的法律服务，降低社会对讼师的需求。面对大量诉讼纷至沓来，在正式制度的不足导致社会对制度需求相对增大的条件下，催生了讼师这种非正式制度以满足社会需要。但是，这种非正式制度一经产生，其与正式制度并不仅仅呈现功能上的互补，而且存在着复杂的矛盾与对抗。官员规制讼师的一切活动，促使讼师参与诉讼的行为朝非法化转变。而在司法实践中，官方对讼师的规制并未完全收到实效。
关键词：清代 讼师 规制 息讼
在清代，讼师参与诉讼活动受到严厉规制。国家法律制度和各地官员的政法实践大都表现出对讼师活动的根本否定。规制讼师是清代各级官员司法行政活动中极其重要的内容，并且贯穿清朝始终。清代的讼师活动引起一些国内外学者的关注。[1]但是，有关清代官方规制讼师的专题研究并不多见。本文试图分析清代讼师受到官方规制的主要原因；其次，探讨官员规制讼师的基本方式；最后，分析官方规制讼师的效果及相应的社会问题。
一
在清代，涉及户婚田土钱债的讼案被官府视为民间细故。大部分官员认为，讼案的缘起乃在于人心不古，世风日下。因此必须对私人进行伦理道德教化，促使邻里、家庭自相慈爱，以“忍”为先，委曲求全，方可心底清静，相安无事，以免倾家荡产，亲友失欢。如清人陆陇其听讼时，据说往往如此劝导双方当事人：“尔原被非亲即故，非故即邻，平日皆情之至密者，今不过为户婚、田土、钱债细事，一时拂意，不能忍耐，致启讼端。殊不知一讼之兴，未见曲直，而吏有纸张之费，役有饭食之需，证佐之亲友必须酬劳，往往所需多于所争。且守候公门，费时失业，一经官断，须有输赢。从此乡党变为讼仇，薄产化为乌有，切齿数世，悔之晚矣。”[2]
清代官员对讼案的上述认知模式颇具典型性。这一息讼传统限制了私人通过诉讼途径维护自身利益的正当性。大部分清代官员受理民事讼案，其目的主要在于平息争执或维护社会秩序，并不以保障当事人的具体权利为追求。如道光年间李方赤在广东按察司任内向当地发布的告示云：“为劝民息讼，以全身家事。照得安民之道，要在息讼。”[3]在这种息讼的普遍趋势下，各地官员也连带贱视从事诉讼职业的人员──讼师。这正如夫马进认为，如果承认了讼师，也就不得不容忍“好讼之风”和“健讼之风”。[4]许多官员认为讼案数量增加的主要原因在于讼师教唆词讼、兴风作浪。这些讼师宛如苏州蛤蟆──南蟾（难缠）。在他们“架词构讼”的操作下，更多潜在的案源不断被他们挖掘出来。比如，曾任官于四川的刘衡提出：“民间些小事故，两造本无讦讼之心。彼讼棍者暗地刁唆诱令告状。迨呈词既递，鱼肉万端，甚至家已全倾，案犹未结。且有两造俱不愿终讼，彼此求罢，而讼师以欲壑未盈，不肯罢手者，为害于民，莫此为甚。”[5]讼师的活动增加了呈递到衙门的词讼数量，而且骗取当事人的财产，破坏了整个社会的和谐秩序。这样的认识在清代许多官员中颇具普遍性。故而，官府务必严行提防这些“教唆词讼”的讼师。
另外，在许多官员看来，讼师不仅通过教唆词讼，破坏族众、邻里间的和谐关系，而且为当事人出谋划策，收取与其活动不相称的大量报酬。为了中饱私囊，讼师在当事人之间从中作梗，使诸多词讼未能及时审结。如董沛认为，“民间每因些小微嫌动辄讦告。推原其故，皆由奸恶棍徒从中播弄。盖愚民忿起一时，情非甚迫，其势尚在得己。一遇讼棍，视为奇货，鼓舌摇唇，多方煽惑。遂至良懦小民中心无主，或离间骨肉，致操同室之戈；或怂恿宗亲，隐起萧墙之祸；或造伪契而侵人产；或藉命案而累无辜；或通窃盗以扳供；或结胥差以敛贿；或借端生事，半出铺张；或捉影捕风，全无踪迹。种种变化不胜缕言，徒使愚民荡产破家，废时失业。该棍徒私囊已饱，为害殊深。”[6]为此，李方赤把讼师一类的人视如“豺狼为性，鬼蜮为情，把恃衙门，武断乡曲，以刁生劣监为羽翼，以奸胥蠹役为爪牙，人或有隙可乘，彼即挺身而入，或谋人财物，或破人婚姻，或败人身家，或误人性命，或与乡邻为敌，或与官府为仇，一谋足以害两家，一人可以唆两造，索谢不遂，反而相攻，毒手既施，转与交好，有时明目张胆，皆惊使笔之如刀，有时匿迹藏形，尽伏射人之暗箭，使其所诉得直，无怪信之而不疑，奈何其事已诬，犹且甘之而不悔，害民莫此为甚。”[7]
在有的官员看来，讼师还成为教唆当事人伪造证据的高手。王又槐即持这种观点：“讼师伎俩，大率以假作真，以轻为重，以无为有，捏造妆点，巧词强辨；或诉肤受；或乞哀怜；或嘱证佐袒覆藏匿；或以妇女老稚出头；或搜寻旧据抵搪；或牵告过迹挟制；或因契据呈词内一、二字眼不清，反复执辨；或捏造、改换字据，形色如旧；或串通书吏捺搁；或嘱托承差妄禀，诡诈百出，难以枚举。”[8]咸丰年间曾于浙江会稽、安吉等县任官的牟述人发布如下告示：
（讼师）润笔而攫其金，抗颜无愧，下井而投之石，举手何劳。覆为雨而翻为云，共被其祷张之幻。横成峰而侧成岭，自运其变化之神。旗鼓逢用武之时，敌人胆落。刀笔托斯文之末，学者心倾巧出，机关颠倒六州之铁，暗通线索，搜罗两国之金。访有不法匪徒挟其制人之术，长于诱敌之才，用笔墨以结因缘，借扛帮以谋衣食。明于法纪，恃刀生劣监之符，潜入公门结蠹役玩书为友。记三八收呈之日批语，抄录来索十千润笔之资。谢仪收到，砌词上控，以挟制官府为能。造语飞传，以恐吓乡愚为事。合行出示，访拏为此。示仰前项匪徒知悉：莫作吠尧之狗，甘为助纣之人。……自示之后，如敢仍此不法，实憎其化鸠之目，莫改其见猎之心，按名悉予严拏，照律定行重究。[9]
这份颇具文彩的官方告示历数讼师与衙役勾结，骗取当事人的钱财，舞文弄法，挟制官府造词上控等种种非法行为。它即体现了官员规制讼师的理论前提，也表达了官员规制讼师的必行性。官方视野中的讼师非法收受当事人的的酬金[10]，挑拨当事人与他人的关系，破坏社会秩序等等，各种恶劣行为不胜枚举。对于负有稳定一方社会、维护一地治安的官员而言，讼师成为众之失的，理所当然要受到严厉地规制。
官员规制讼师活动的另一原因在于，清代各级衙门（尤其是中国东部与南部省份的衙门）历年承担了积案的重大压力。麦考利（Melissa A . Macauley）研究发现，在乾隆帝以及高层官员的督促下，至1759年为止福建省的新旧案件中有18092件得以结案。然而，尚有4708件等待处理的案件被推给下一年的官员负责。从县、府到省级衙门中悬而未结的大量案件困扰清代中国的每一个省。在1807年湖南巡抚上报的仅省级衙门未曾审结的案子就达3228件，两广总督及广东巡抚上报广东省未结案件则为2107件，福建巡抚上报2977件案件得以成功地结案。就在同一年，江西上报除了省城南昌有1600件案件未曾审结外，全省各地有不少于10000件案件未曾审结。[11]实际上，未审结的案件数量很可能要高于正式公布的数字。这意味着清代各地州县（尤以东南经济较发达地区为甚）积案极其严重。这一现象在清人的记述中亦得到印证。如包世臣云：“而臣闻江浙各州县，均有积案千数，远者至十余年，近者亦三五年，延宕不结，节经各上司饬属清理，尘牍如故。”[12]浙江省按察司在乾隆二十一年（1756）亦曾描述该省的积案非常严重、屡禁不绝：“窃照狱无大小俱有定限，理应依限速办，岂容藉词悬宕。本司前因各属积案甚多，业经禀明勒限完结在案。今查各属尚有未结之案，屡经严催，不过以空文率覆，非曰逸犯未获，则曰证佐未齐，玩不遵办。以致现获之犯久羁缧絏，淹毙囹圄者不可胜计。”[13]
在不少官员看来，讼师与积案之间有直接联系──“因思积案所以不结者，讼棍之把持，串唆为之也。”[14]这是因为，“各属民情好讼，往往衅起细微。平空架捏，一经准理，动辄数年。其始或不尽由两造之意，而多出于讼师之主唆播弄。两造即欲中止，而讼棍复阴持之，使不敢退。浸至破家亡身，而被累者犹奉讼师之言为圭臬，至死不悟，深堪痛恨。”[15]当事人再三起诉，即可能受讼师唆使，促使积案增加。官方此种观点在清代诉讼与司法实务中也可以找到类似例证。比如近年发现并出版的晚清浙江省台州府黄岩县的诉讼档案中，在20号诉状，王姓知县斥责呈状人蒋德赠“再三架耸，晓渎不休，明系讼棍伎俩。实堪痛恨。”另外在16号诉状附件二，王姓知县指责林云高“今犹一味空言哓哓耸渎，显有唆讼之人，本即究唆，姑宽特斥。”知县斥责当事人受讼棍教唆（或其本人即是讼棍），同当事人多次向县衙起诉不休有关。[16]
讼师参与诉讼活动直接催生了更多的案件被呈交到衙门，无疑给衙门带来极大的冲击及压力。为此，麦考利提出，这成为官员将包揽词讼者（讼棍）视为夸大指控的一个理由。这些包揽词讼者在言词及法律方面足以娴熟，以致他们能够将一份简单的诉状转变成案件更为复杂、严重的状纸以引起对民事讼案漠不关心的官员的注意，并促使他们对纠纷作出公断。比如，在1807年福建巡抚曾这样描述该省的“讼棍”：甚至平常的户婚田土案件也被说成是案情极其严重，当事人希望通过种途径使得知县听讼并召唤涉案人员受审。我担心诬告因此无法避免。[17]因此，各级官员认为打击讼师可起到大大抑制讼案数量的作用。正如现代学者所述：中国明清时期，国家以打击、限制“讼师”为“息讼”的重要手段，应该说是把握了问题的关键。当然，由于诉讼当事人和诉讼制度上的客观需要，“讼师”不可能被根绝、甚至不可能减少，但这种明令的约束多少会对诉讼有所遏制。[18]
二
在上述种种认识下，清代各级官员被要求查禁与捉拿危害社会的讼师，否则将受到《大清律例》的严厉处罚──“讼师教唆词讼，为害扰民，该地方官不能查拿禁缉者，如止系失于觉察，照例严处。若明知不报，经上司访拿，将该地方官照奸棍不行查拿例，交部议处。”[19]国家法律制度表明，讼师在当时没有合法地位。在清代小说中，讼师也主要以负面形象出现，[20]中央这一法律规定也贯彻到地方法规中。如《治浙成规》（类似于当时浙江省地方法规）在嘉庆八年（1803）历数讼师为害于民，表达了对讼师职业的否定态度：“讼师驾词耸听，管准不管审，临审而胜则谓作词有功，不胜则诿之堂供不善。讼师获利，讼者受罪，甚至被唆之人不愿终讼而讼师迫之不使休歇，贻害两造，以供胥役之鱼肉，可恨已极。本部院现在密访查拏，尔等宜早为敛戢，毋蹈刑诛。”[21]
根据《大清律例》的规定及官员对讼师负面作用的认识，许多地方官员上任伊始的一项重要政策，就是规制讼师及其活动。如，于康熙三十年（1691）中进士的陈汝咸“散馆授福建漳浦知县。民好讼，严惩讼师，无敢欺者。”[22]不少官员到任后，随即发布严惩讼师的告示，警告讼师乘早收手，劝告民众勿轻信讼师唆讼──“是以讼师例禁甚严，尔等百姓切勿坠其术中，捏词诬告，自罹罪戾。为讼师者亟宜改弦易辙，各务本业。倘仍怙恶不悛，严究勿贷。”[23]清代天台县令戴兆佳发布类似告示后声明，对那些屡教不改的讼师及听从讼师教唆的当事人给以严惩──“自示之后，倘敢怙恶不悛，轻听讼师妄肆刁控，除依律反坐外，并严拏讼师党棍，立置重法。本县言出令随，决无宽假，毋贻后悔。”[24] 刘衡也劝谕百姓千万不要听信讼师的话──“照得钱债田土坟山及一切口角细故，原是百姓们常有的，自有一定的道理。若实在被人欺负，只要投告老诚公道的亲友族邻替你讲理，可以和息也就罢了。断不可告官讦讼。在讼棍必劝你说他熟识衙门，不消多费可以替你告官出气。若依本县/府看来，这话万万听信不得。”[25]李方赤在江宁府任内针对讼棍发布了如下告示：“本署府密加查访，其著名者业已访有数人。惟因其尚未犯事，不忍不教而诛。自示之后，若辈果能痛改前非，洗心革面，原不应阻以自新之路。如其仍蹈前辙，轻为尝试，即其诡密多端，亦不能侥逃法网。本署府言出法随，勿谓告诫之不预也。”[26]董沛亦劝谕民众勿信从讼师唆讼，并警告讼师及早收敛：“除饬差密访查拏外，合行出示严禁。为此示仰合邑军民人等知悉：尔等务当安分守法，慎勿听唆滋讼，以其各保身家。前项不法棍徒亦宜革面洗心，各归正业，勉为善良。倘敢仍蹈故辙，一经访闻，亦被告发，定即按名查办，决不稍宽。”[27]李方赤升任江苏布政使后，“为榜示恶人，以正人心，以励风俗”，在交通枢纽之处榜列数类“恶人”名单，“存其姓而不列其名者，犹冀其改行以自赎”。其中一类恶便是五位讼师：“孙姓，住上元邀贵井，常住六合；王姓，住江宁南门外三里店；吴姓，住江宁南门外窑湾；李姓兄弟二人，住上元通济门琼花镇。此外讼师尚多，其积惯者，惟有饬县拏办而已。”[28]方大湜提出，在讼师尚未捕获时，可以先放出风声在捕获讼师之后将给予严惩，使得讼师闻之畏惧而不敢再入城。[29]
除了发布告示，警告或恐吓讼师乘早收敛外，不少官员在政法实践中将查访拏获的讼师锁系衙门，当庭示众。对此，汪辉祖显得颇有心得──“向在宁远，邑素健讼，上官命余严办。余廉得数名，时时留意。两月后，有更名具辞者，当堂锁系，一面检其讼案，分别示审，一面系之堂柱，令观理事。隔一日审其所讼一事，则薄予杖惩，系柱如故。不过半月，惫不可支，所犯未审之案，亦多求息。盖跪与枷皆可弊混，而系柱挺立，有目共见，又隔日受杖，宜其惫也。哀吁悔罪，从宽保释。已挈家他徙，后无更犯者，讼牍遂日减矣。”[30]作为清朝一代名幕，汪辉祖惩治讼棍的方式对其它官员产生了深远影响。比如，刘衡提出地方官应实力稽查，多方察访，并于当堂收诉状及审理讼案时，遇有涉及虚诬的当事人，立即带回内署究明诉状为何人所作、何人教诱，仔细询问教唆者的年貌、住址。随即密出签票，责成衙役严慎查拏。一般在夜阑人静或黎明时，官员亲自围拏，搜查讼师唆讼确据，如呈稿抄批之类。情节严重的讼师照例详办。情节稍轻的则可依照汪辉祖的上述作法给予惩处。刘衡认为，通过这种方式惩办两三名讼师，则其它讼师都将闻风丧胆。[31]在国家法令及政治意识形态的双重驱使下，不少官员通过明查暗访，试图四处拿获讼师。如《清稗类钞》记述了这样的案例：
袁宝光者，讼师也，一日为某家作讼词，事毕，夜已阑，急返家。半途，适州牧巡夜至，喝止之，问为谁，袁答曰：“监生袁宝光。”问：“深夜何往？”曰：“作文会方回。”牧久耳其善讼之名，追问曰：“何题？”曰：“君子以文会友。”曰“稿何在？”曰：“在此。”乃将讼词稿呈上。牧遂令卒提灯照阅，袁睨其方展开时，直前攫之，团于口中，曰：“监生文章不通，阅之可笑。”牧无如何，释之去。[32]
尽管偶有官员对讼师的某些行为显示有限的宽容，如晚清于湖北省监利县任官的罗迪楚认为：“不拏讼棍，以拏获无据不能办之，反生技节。不如听其作词，且苟其词气清明，亦可为伸冤。惟阅词时细心详察，内烁者不准，诬者反究。”[33]不过，这种对讼师的有限宽容在整个清代官员群体中极为罕见。
三
清代官员力图通过规制讼师参与任何诉讼活动以减少词讼数量，稳定社会秩序。然而，这一途径并没有把握问题的根本。清代讼案大增，与社会经济、人口压力区域性变化等现象密切相关。以四川为例，明末清初四川暴发的战乱导致当地“土旷人稀”。在清初，四川省很少有词讼繁多的记载。但这种情况不久就发生了巨大变化。清初统治者针对战后四川“有可耕之田，而无耕田之民”的局面，制定了一系列的优惠措施，鼓励各省民众入川落籍垦荒。于是出现了清前期近百年“湖广填四川”的大规模移民运动。随着四川人口大量增长以及土地大量开垦，词讼随之急剧增加。如《清史稿》记载雍正五年（1727），宪德奏：“四川昔年人民稀少，田地荒芜。及至底定，归复祖业，从未经勘丈，故多所隐匿。历年既久，人丁繁衍。奸猾之徒，以界畔无据，遂相争讼。川省词讼，为田土者十居七八，亦非勘丈无以判其曲直。”[34]到了清代中后期，四川省的词讼数量进一步增大，在四川任地方官的江西南丰县人刘衡发现“川省词讼之多甲于他省，且近有京控之案，总由吏治疲玩以致民俗祷张，差役因之舞弊，讼棍由此乘机控案，因而日增。”[35]尽管讼师的大量出现是词讼的现实需要，词讼剧增并非根源于讼师。与好讼现象一样，清代较集中的讼师活动范围具有明显的区域性。在《清史稿》中，清代好讼之风的记载主要限于江苏（以苏州府为中心）、江西、福建、湖南、湖南、浙江以及广东、四川的某些地区。[36]这些好讼之地与讼师活跃区域基本重合。[37]以至某地区的官员认为本省诉讼或讼师多的原因之一在于同上述区域接壤。[38]《清稗类钞》的《讼师伎俩》一文记录的几乎所有著名讼师活动范围与述地区大致类似。试列表如下：
讼师活动区域 相关记载 资料具体出处
湖南 湖南廖某者，著名讼棍也。 《清稗类钞》（第三册）《狱讼类·讼师伎俩》
江西 江右有所谓破鞋党者，讼师咸师事之。 《清稗类钞》（第三册）《狱讼类·讼师伎俩》
苏州 苏州有讼师曰陈社甫 《清稗类钞》（第三册）《狱讼类·讼师伎俩》
苏州 杨某，崇明人也，而居于吴门。 《清稗类钞》（第三册）《狱讼类·讼师伎俩》
安徽南部 皖南何某以善讼名于时。 《清稗类钞》（第三册）《狱讼类·讼师伎俩》
与清代华北、东北、西北及西南地区相比，上述区域沉重的人口压力及社会经济生活高度复杂化，导致民事纠纷大量出现。[39]当事人对法律服务的社会需求自然大大增长，因此讼师及讼师活动随之大量出现。四川省词讼由简至繁的变化也有力说明，清代官员以规制讼师作为减少案件大量积压以至消灭讼案的重要手段，只是力图治标而实未治本，背离了问题产生的关键性因素。[40]
清代官员试图规制一切讼师活动，将讼师作为绝对的非法职业予以取缔，是建立在将讼师作为纯粹消极和负面的对立物认识上。而事实上，对于一些熟读诗书、遵循理义的讼师来说，他们却有自己遵守的某些基本道义。如《清稗类钞》记载了一位名叫宿守仁的讼师就是遵守某些基本原则，在协助当事人参与诉讼过程中立于不败之地：
光绪时，某邑有宿守仁者，讼师也，善刀笔，一生无踬蹶。尝语人曰：“刀笔可为，但须有三不管耳。一，无理不管。理者，讼之元气，理不胜而讼终吉者未之前闻；二，命案不管。命案之理由，多隐秘繁赜，恒在常情推测之外，死者果冤，理无不报，死者不屈，而我使生者抵偿，此结怨之道也；三，积年健讼者为讼油子，讼油子不管。彼既久称健讼，不得直而乞援于我，其无理可知，我贪得而助无理，是自取败也。”[41]
宿守仁的职业道德是为有理者伸张正义，维护理直者的正当利益。正所谓“盗亦有道”。这与主流认识中的讼师形象有很大差异。另一位名叫吴墨谦的讼师也在为当事人办理业务过程中留下了良好声誉：“雍正时，松江有吴墨谦者，通晓律例，人倩其作呈牍，必先叩实情，理曲，即为和解之，若理直，虽上官不能抑也。”[42]尽管在绝大部分记载中，负有道义感的讼师为数甚少。不过，明清时期指导讼师学讼的最主要“教材”──讼师秘本却提出，不到万不得己，当事人和讼师不应轻启讼端；讼端既启，当事人（包括讼师在内）也不应虚妄指控，而应尽量合乎情理。[43]因此，不能排除在这种职业指导思想下有可能培养一些具有职业道义的讼师。[44]另外，麦考利认为讼师具有如下正面作用：讼师主要是建议当事人选择应付讼案的最佳途径。最坏，他们也只是即建议当事人采用夸张的措词技巧引起知县过分扩张的想象力，又向之提供衙门中的人接触。每年每省成千上万递交诉状的城乡民众几乎不可能获得讼师网络的服务。然而，他们要求有人为之制作、修饰诉状，获得在衙门中应如何表现、预期的意见，并试图克服处在知县及诉讼当事人之间的衙门下属的刁难。[45]这一分析有力说明，讼师职业有正当性的一面，其长期存在也与强烈的社会需求有关。因此，讼师及其活动的负面性并不象有的学者论述的那样绝对化：他们实际上不为社会所需，只是社会的赘疣，只有否定和消极的意义，只是社会中腐败的一面，大体亦不具有何种建设性的意义。[46]
清代数量极为庞大的讼案积压数年，给衙门带来很大冲击，影响了社会秩序。为此，衙门的主要措施是极尽所能的严格限制当事人将“细故案件”递进官府，缓解诉讼压力。清代各地政府制定了简单的诉讼分流方式：严格限定当事人启动“细故”讼案，对涉及伦理纲常、命盗重案等则基本来者不拒。这是因为，对必须处以笞杖以上的刑事案件，中央有一整套严密的审转复核制度以及相应的法律规定。此类案件司法官员若“告状不受理”，将依照《大清律例》的有关规定受到惩处。由于对这些重案的审理事关官员的考成（升降与赏罚）。为了向上级展示自己的成绩，地方官员将有限的精力致力于审理这些案件。包世臣作过相应分析：
查外省问刑各衙门，皆有幕友佐理。幕友专以保全、居停、考成为职，故止悉心办理案件，以词讼系本衙门自理之件，漫不经心。而州县又复偷安，任意积压，使小民控诉不申，转受讼累。臣查虽关系罪名出入，然一州县每年不过数起，即或未归平允，害民犹隘；至於词讼，三八放告，繁剧之邑常有一期收呈词至百数十纸者。又有拦舆喊禀及击鼓讼冤者，重来沓至，较案件不啻百倍。若草率断决，或一味宕延，则拖累之害，几於遍及编户。是故地方官勤於词讼者，民心爱戴；明於案件者，上司倚重。然州县莫不以获上为心，常有上司指为能员，而民人言之切齿者。此皆是词讼为无关考成，玩视民瘼；或以既得於上，反恣意睃削其民之故也。是以积弊相沿，州县旧案常至千数。[47]
官员出于对自身前途等利益动机的考虑，将司法裁判的注意力主要集中于刑事重案，于词讼细故纠纷则不甚关心。对那些对族众间的调解失去希望，而坚持通过诉讼维护利益的“细故”纠纷当事人来说，“依情直书”然后向官府递交状纸，十有八九会被驳回起诉或积压数年。因此，当事人必须寻求其它诉讼技术，尤其是怎样在表面上合法的范围内，以事实上并不那么合法的方式使案件得到及时受理。清代绝大部分民众没有受过良好的教育，不谙律例。而在当时，诉状书写早已要求技术化、案件内容格式化、文字形式化。[48]官府对自理词讼呈现高度的书面主义审理特色。比如，不少司法官员花在阅读诉讼文书上的精力占十分之七，花在听讼上的精力占十分之三。[49]同时，诉讼是具有专门性的技术活动，其认知过程不易为一般民众所接受。当事人参加诉讼的程序受到一定的制约，从而在心理上与诉讼保持一定的距离。与其他民事纠纷解决机制（如族众间的调解）相比，诉讼的程序复杂、繁琐，时间持久，成本高。由于诉讼所具有的国家强制力和规范性，很大程度上限制（甚至排斥）了当事人的意思自治和自主性。诉讼的这种特殊性，使得没有文化基础不懂法律知识的民众有必要寻求法律职业者（如讼师）帮助。离开清代讼师的诉讼咨询与技术指导，在官方息讼传统下的当事人很可能在通向衙门的道路上举步维艰。在讼师的指导下，当事人常常将“细故”案件夸大为命盗重案，以引起衙门的注意与及时审理，结果却导致诬告的产生。正如麦考利认为，讼师、诬告产生的原因在于，官府面对民事诉讼之门过于狭小，当事人往往依据讼师的帮助才有可到引起知县的注意：当民众起诉时，他们觉得他们必须依赖讼师、代书。讼师告知他们的“细故”不甚重要，然后引导他们如何“制作”毫无根据的指控。[50]
讼师队伍的壮大与当时自理词讼的书面审制度也有密切关系。如有人提出，虽然中国古代标榜“听讼”、注重庭审和证据，但实际上集中而稀缺的审判职能供给决定了事实上的“书面优先主义”惯例，且书面叙事要简短而不能冗长。审判官员更多地是依据诉状的叙事效果和氛围来裁决的，这就迫使诉状的谋写不得不向高精、精、尖发展。[51]虽然衙门通过“考定代书”，确定代书为纠纷当事人提供书写诉状的服务。但是代书远远不能满足当事人对出谋划策、打通衙门上下关系，利用既有法律或地方通行规则去规避法律、或钻法律的漏洞，以求胜讼的要求。即使有的代书具有非同寻常的诉讼技能，但是，代书作为公开化、合法化的职业，他们必须持有官府颁发的执照营业，并在衙门登记在案。代书职业的特征使得其进行其它非法营业面临各种约束与显而易见的风险。比如，《大清律例》专门列有对付教唆词讼者的条款：
凡教唆词讼，及为人作词状，增减情罪诬告人者，与犯人同罪。若受雇诬告人者，与自诬告同。受财者，计赃，以枉法从重论。其见人愚而不能伸冤，教令得实，及为人书写词状而罪无增减者，勿论。[52]
法律要求词状内容与案件事实完全一致、毫无差错。这种规定在实践中几乎难以兑现。对于代书而言，他们无法如讼师那般（因不具有合法地位而“地下活动”）四处躲避法律的追查以至为所欲为。[53]此外，由于涉及“细故”的词讼不易得到衙门的准理。尽管《大清律例》规定为人撰写词状时，必须如实叙述，不得增减情罪诬告他人，否则将受到刑事处置。但是，夫马进研究后发现，清代许多代书书写的质朴无华的诉状导致衙门“多置勿理”、“徒令阅者心烦，真情难达”。[54]明末官员吕坤任官山西时，曾针对不同类型的案件设计了二十多种标准化诉状格式，他要求“各府州县受词衙门责令代书人等俱照后式填写。如不合式者将代书人重责枷号，所告不许准理。”这些标准化诉状格式包括“人命告辜式、人命告检式、告辩盗状式、告奸情状式……告地土状式、告婚状式、告赌博状式……告财产状式、告钱债状式……”等等[55]。清代浙江省按察司在乾隆年间也试图向民众推行诉状示范文本。这些诉状范本形式简单，预留空格给当事人据实直书。如《谋杀人命呈式》：“具呈尸属某人为呈报事。窃某有亲父某人[或亲母、伯叔、兄弟、子侄等类照填]向与某人有何仇隙[或因奸盗等项止许简叙一二语]，今于乾隆某年某月某日在某处地方被某人[止许开列实在同谋如下手，毋许牵扯无辜]，如何谋害致死。有某人确证[止许开列确证，毋许捏开]，事关人命，理合呈报。伏乞即赐验殓讯究。为此上呈。”[56]不过，这种标准化诉状并未在明末或清代得到广泛地推行。主要原因当是这种朴实无华、据事直书的标准化诉状缺乏文彩，难以引起官员有限的注意力，更难以打动官员，同时无法以短短篇幅叙明纠纷复杂的案件。这使得原告、被告都明知违法，但为了使案件得到受理和胜诉，却不得不寻求讼师等人的帮助，借助讼师秘本作为写作指南，将一般的民事争讼描述成耸人听闻的事件，以吸引知县的注意。[57]在司法实践中，有的官员也不得不承认一些讼师确能规避当时制度约束，成功地为当事人撰写吸引审案官员注意力的诉状──“百姓有冤抑，欲求上伸则告。告者只许言其紧要，恐字多则易入无情之词，故宜定以字格。然刀笔作者颇能于简练之中装点埋伏，使看者遽信为真。”[58]
在相关记载中，讼师之所以获利以及其参与诉讼活动而得到当事人认可，表明他们确实有常人力所不能及的“专业技巧”。如《清稗类钞》记载讼师杨某“阴险而多谋，凡讼事，他人所不能胜者，必出奇计胜之。”[59]《清稗类钞》还记载了湖南一位廖姓讼棍：
每为人起诉或辩护，罔弗胜。某孀妇，年少欲再醮，虑夫弟之掯阻也，商之廖，廖要以多金，诺之。廖为之撰词，略云：“为守节失节改节全节事：翁无姑，年不老，叔无妻，年不小。”县官受词，听之。又有某姓子者素以不孝闻里中，一日殴父，落父齿，父诉之官。官将惩之，子乃使廖为之设法，廖云：“尔今晚来此，以手伸入吾窗洞而接呈词，不然，讼将不胜。”应之。及晚，果如所言，以手伸入窗洞，廖猛噬其一指，出而告之曰：“讯时，尔言尔父噬尔指，尔因自卫，欲出指，故父齿为之落，如是，无有弗胜者。”及讯，官果不究。[60]
讼师的这种智慧与专门的诉讼技术不是普通人所具备。他们规避法律或以合法手段为当事人谋取利益，迎合了社会的需求。通过诉讼寻求公平正义、维护自身利益是当事人倚重的不可或缺的途径。正如清人所云：“官之所取于民者甚多，民之所仰望于官者，惟讼案为最。”[61]大量讼师参与诉讼活动，向当事人提供如何撰写状纸以使词讼得到受理、如何熟悉诉讼程序、如何与衙役打交道、如何提出上诉或在必要时越诉以至京控等提供法律服务。因此，在那些社会经济生活复杂化及词讼繁多的城乡，社会需求足以维系了讼师的长期存在。
四
对清代官员而言，保持当地稳定的秩序成为其重要职责。这一原则也贯穿在各地司法审判过程中。在审判方式上，对事实的最终认定，对与案件相关的法律的理解和适用，都是官员的权力，他人不得染指其间。清代一权独大的王朝集权政治体系决定了司法过程不允许民间存在任何与“一人政府”模式的州县衙门相抗衡、甚至可能约束官员审判案件的角色──讼师出现在衙门面前分庭抗礼或躲在当事人背后出谋划策。[62]然而，事实说明讼案当事人迫切需要得到法律职业者的帮助。但是，清代各级权力机构未能主动向当事人提供较充足的法律服务，以大大降低社会对讼师的需求。[63]面对大量诉讼纷至沓来，衙门只是向当事人提供了极其有限的正式制度（比如代书制度）。正式制度的不足在导致社会对制度需求相对增大的条件下，催生了讼师这种非正式制度以满足社会需要。但是，这种非正式制度一经产生，其与正式制度并不仅仅呈现功能上的互补，而且还存在着日益复杂的矛盾与对抗。有的学者曾对此作过一些假设，当时能否存在官方通过增加正式制度的供给来减少对非正式制度的需求，从制度上消除讼师存在的可能，比如增加处理纠纷的官员；把幕友以至胥吏、衙役等都纳入行政的正式编制；明确规定各种诉讼费用或手续费的种类和金额等等。[64]很显然，这种制度上的变化首先取决于官方对诉讼的根本性观念革新，这种根本性革新又以王朝统治目的的改变为前提──统治并不仅以社会秩序的强制性稳定为追求，还应在诉讼中积极关注、保护当事人的各项权利。而这在传统中国政治权力结构下又是无法实现的。
在以息讼为理想的政法世界中，对于许许多多官员而言少一份案件就少一份负担，他们对绝大部分诉状通过吹毛求疵达到不予准理为目的。要在这样的政法体系下告状，即使粗通文墨者也未必胜任。依照清代州县通行的《状式条例》（相当于约束、规范当事人的诉讼规则）的要求与司法实践来看，诉状仅仅严格达到《状式条例》的各项要求显然远远不够，还必须逻辑前后一致、符合官员事后的情理要求、提交确凿的证据，以及具有引人注目的情节以便在成百上千份诉状中脱颖而出等等。在呈状被受理后，当事人还得找寻有效途径贿赂胥吏与差役，以减少他们在幕后制造麻烦或令案件的审理有利于己。很显然，对于大部分当事人而言，如此高度“专门化”的诉讼凭他们一己之力是无法顺利完成的。因此，清代以致宋以降传统中国的这种诉讼制度必然要造就社会对讼师的大量需求，便于协助当事人在诉讼中度过难关。
在清代，讼师的身份与活动未能合法化，作为社会需求的产物，讼师又实际存在于基层社会。在官员的严厉规制之下，讼师仅能作为非法职业，秘密地或半公开地存在于民间。清代法律未对讼师的正当活动规范化，讼师业务无法可依，这促使讼师活动向多极化发展。一些讼师遵守某种道义精神，真诚地为当事人提供法律服务；更多的讼师则是在接受当事人委托之后，企图规避法律，欺上瞒下，诈取当事人的财产。这种现象直至王朝的终了。[65]
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[1] 国内学者对此问题的探讨，参见邱澎生：《以法为名：讼师与幕友对明清法律秩序的冲击》，载《新史学》2004年第十五卷；梁治平：《寻求自然秩序中的和谐──中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年5月第1版，第302-306页；以及党江舟：《中国讼师文化──古代律师现象解读》，北京大学出版社2005年4月第1版，等等。国外学者在这方面的重要研究，主要有[日]夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉、王亚新（译），载[日]滋贺秀三（等著）：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平（编），法律出版社1998年10月第1版；Melissa A. Macauley, “Civil and Uncivil Disputes in Southeast Coastal China, 1723-1820.”in Civil Law in Qing and Republican China, edited by Kathryn Bernhardt, Philip C. C. Huang, Stanford University Press,1994. Melissa A. Macauley, Social power and legal culture : litigation masters in late imperial China, Stanford University Press, 1998.
[2] （清）吴炽昌：《续客窗闲话》卷三，载周红兴（主编）：《中国历代法制作品选读》（下册），文化艺术出版社1988年2月第1版，第263页。
[3] （清）李方赤：《视己成事斋官书》卷十一《劝谕息讼示》，道光二十八年刻本。另一位曾在江西任地方官多年的董沛亦云：“照得安民必先息讼之端。”参见（清）董沛：《吴平赘言》卷五《严禁讼棍示》，光绪七年刊本。
[4] 参见[日]夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉、王亚新（译），载[日]滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平（编），法律出版社1998年10月第1版，第 419页。
[5] （清）刘衡：《庸吏庸言》卷上《理讼十条》，同治七年楚北祟文书局刊本。
[6] （清）董沛：《吴平赘言》卷五《严禁讼棍示》，光绪七年刊本。
[7] （清）李方赤：《视已成事斋官书》卷一《访拏讼棍示》，道光二十八年刻本。
[8] 参见（清）王又槐：《办案要略·论批呈词》，华东政法学院语文教研室（注译），群众出版社1987年12月第1版，第70页。
[9] （清）牟述人：《牟公案牍存稿》卷一《访拏讼师示》，咸丰壬子西湖公寓开雕本。
[10] 官员对讼师诈取当事人财产的指责，也确实存在事实基础。不少科举不第的知识分子（甚至包括致仕的官员或仕途不畅的举人、进士）纷纷从事讼师业务，不仅在于该业务有助于他们维持生计，对稍有名气的讼师来说，该职业还将给他们带来巨大利润、发家致富。比如《清稗类钞》记载湖南著名的廖姓讼棍对一位前来寻求再嫁良方的寡妇“要以多金”；苏州的陈社甫讼师向一位王姓当事人索要五百金；名叫袁宝光的讼师敲诈一富家子数百金；一位讼师向巡抚索取的报酬甚至高达三千金。参见徐珂（编撰）：《清稗类钞》第三册《狱讼类·讼师伎俩》，中华书局1984年10第1版，第1191-1195页。但是，如果在排除讼师的非法活动后换一个视角来看，那么这些讼师的报酬与现代律师智力劳动的收入并没有什么本质区别。因此，在我们今天的视野下，理想方式不是官方对讼师一味指责与绝对性地禁止讼师业务，而是以充分研究社会需求为前提，考虑如何向社会提供充足的法律服务，这其中，就应当涉及以哪种途径将讼师纳入合法制度中加以规范。
[11] See Melissa A . Macauley, “Civil and Uncivil Disputes in Southeast Coastal China, 1723-1820.”in Civil Law in Qing and Republican China, edited by Kathryn Bernhardt, Philip C. C. Huang, Stanford University Press,1994, pp87.
[12] （清）包世臣：《齐民四术》卷第七下《刑一下·为胡墨庄给事条陈积案弊源折子》，潘竟翰（点校），中华书局2001年3月第1版，第246页。
[13] 《治浙成规》卷五《犯审结若实在难以先审亦须届期详明请示并轻罪人犯囚粮不许短给》，（不著撰者），道光十七年刊本。
[14] （清）李方赤：《视己成事斋官书》卷十一《访拏讼棍衙蠹示》，道光二十八年刻本。
[15] （清）李方赤：《视己成事斋官书》卷八《严拏讼棍示》，道光二十八年刻本。
[16] 另外也有一些讼案被黄岩知县怀疑由讼棍之流教唆引起，如针对35号诉状呈状人辛光来的前一份呈词，知县认为其“控词含糊，供词牵混，似其中别有唆弄之人。”在31号诉状，知县指责徐罗氏“明系听人唆使，藉端讹诈，借事妄控，显而易见。”以上诉状及知县裁判的具体内容，参见田涛、许传玺、王宏治（主编）：《黄岩诉讼档案及调查报告》，法律出版社2004年第1版。
[17] See Melissa A . Macauley, “Civil and Uncivil Disputes in Southeast Coastal China, 1723-1820.”in Civil Law in Qing and Republican China, edited by Kathryn Bernhardt, Philip C. C. Huang, Stanford University Press,1994, pp93-94.
[18] 参见范愉：《诉讼的价值、运行机制与社会效应──读奥尔森的〈诉讼爆炸〉》，载《北大法律评论》第1卷第1辑，法律出版社1998年6月第1版，第172页。
[19] 参见《大清律例》卷三十《刑律·教唆词讼》“乾隆元年定例”。
[20] 相应事例，可参见（清）沈起凤：《谐铎》卷五《讼师说讼》等等。
[21] 《治浙成规》卷八《严肃吏治各条》，（不著撰者），道光十七年刊本。
[22] 《清史稿》卷四七六《循吏传一·陈汝咸传》。
[23] （清）尹会一（撰）、张受长（辑）：《抚豫条教》卷一《士民约法六条》，畿辅从书本。
[24] （清）戴兆佳：《天台治略》卷之七《告示·一件严禁刁讼以安民生事》，清活字本。
[25] （清）刘衡：《庸吏庸言》卷下《劝民息讼告示》，同治七年楚北祟文书局刊本。
[26] （清）李方赤：《视己成事斋官书》卷一《访拏讼棍示》。此外，李方赤在广东省任内亦发布了类似的告示，分别参见《视己成事斋官书》卷十一《访拏讼棍衙蠹示》以及卷八《严拏讼棍示》，道光二十八年刻本。晚清曾在山东任官的戴杰也发布了警告或以严刑恐吓讼师的类似告示：“现已访明惯讼棍徒住址姓名，不忍不教而惩，姑先出示晓谕：尔等具有知识，何事不可营生，奈何澌灭天良，作此忍心事业，纵暂图温饱，亦贻害儿孙，即幸漏刑章，仍难逃天谴。自示之后，务宜洗心涤虑，猛省回头，痛改前非，另图正业。倘仍怙恶不悛，复萌故智，尔之出处踪迹已在本县掌中，尔之罪孽，由备在本县档卷，祸临不测，后悔无追，各宜知戒。”（清）戴杰：《敬简堂学治杂录》卷三《严拏讼棍示》，光绪十六年刊本。
[27] （清）董沛：《吴平赘言》卷五《严禁讼棍示》，光绪七年刊本。
[28] （清）李方赤：《视己成事斋官书》卷五《榜恶人示》，道光二十八年刻本。
[29] （清）方大湜：《平平言》卷三《讼师未获须恐以虚声》，光绪十八年资州官廨刊本。
[30] （清）汪辉祖：《学治臆说》卷下《治地棍讼师之法》，同治十年慎间堂刻汪龙庄先生遗书本。
[31] 参见（清）刘衡：《庸吏庸言》卷上《理讼十条》，同治七年楚北祟文书局刊本。清代地方官方大湜也深受汪辉祖的影响。他在《平平言》中谈到自己曾采取了类似的措施：“辨讼师颇不易，余尝依照汪龙庄先生《学治臆说》所载，拏到之后，责惩管押，遇审案时即将该讼师提出锁柱示众，令其鹄立，看本官审案，亦足以昭儆戒。盖讼师在外，每以手段自矜，伤其颜面，则人不信服也。”（清）方大湜：《平平言》卷三《讼师已获须伤其颜面》，光绪十八年资州官廨刊本。
[32] 徐珂（编撰）：《清稗类钞》（第三册）《狱讼类·讼师伎俩》，中华书局部1984年10月第1版，第1194页。
[33] （清）罗迪楚：《停琴余牍·词讼》，百甲山堂丛书，光绪庚子年刊本。
[34] 《清史稿》卷二九四《宪德传》。
[35] （清）刘衡：《庸吏庸言》卷上《禀制宪札询民风好讼应如何妥议章程遵即议复十条由》，同治七年楚北祟文书局刊本。
[36] 相关记载参见《清史稿》卷二四七《方国栋传》、卷二七六《刘荫枢传》、卷二八九《朱轼传》、卷三三六《张维寅传》、卷三五七《董教增传》、卷三九三《李星沅传》、卷四四八《涂宗瀛传》、卷四七六《廖冀亨传》、卷四七六《陈汝咸传》、卷四七九《冷鼎亨传》、卷四七九《徐台英传》及卷四七九《蒯德模传》等。方志远在研究中提出，明清江西、湖广（即今日湘鄂赣地区）为典型的“讼风”核心区域。参见方志远：《明清湘鄂赣地区的“讼风”》，载《文史》2004年第3辑，第107-134页。此文是近年来探讨传统社会好讼问题相当扎实的作品，值得一读。
[37] 夫马进认为，清代讼师以乡村和城市为活动场所，由乡下的讼师向当事人介绍城里的讼师，由州县城的讼师介绍府城省城的讼师，形成了一个讼师网络。讼师网络的区域至少包括江苏省、浙江省、江西省、湖南省和四川省。参见[日]夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉、王亚新（译），载[日]滋贺秀三（等著）：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平（编），法律出版社1998年10月第1版，第418页。尽管麦考利分析讼师的区域分布时认为清代讼师在任何一个省都能发现，但是她同时承认“恶讼师”主要活动在以人口稠密、有丰厚产出与财富的“核心”区域（尤其是东南沿海）。See Melissa A. Macauley, Social power and legal culture : litigation masters in late imperial China, Stanford University Press, 1998, pp102-105.
[38] 如清人云：“豫省界联吴楚，地多讼棍。”（清）尹会一（撰）、张受长（辑）：《抚豫条教》卷一《士民约法六条》，畿辅从书本。
[39] 值得注意的是，清代后期好讼现象渐从中国东南等核心区域向其它非核心区域扩散。比如清代阿勒楚喀（今黑龙江省阿城地区）副都统上任后即曾抱怨当地的健讼之风──“兹因本副都统新莅此任以来，所有因事涉旗民人等竟自擅写白头呈词，投辕呈控。究其所控情节，多与呈词歧异。若非挟制，即系捏词渎控，判断殊难清厘。即如本副都统于年前赴署之次，此项白呈颇多，不但字多错误，而且擅行任意填砌，实属刁逞已极。应即通禁此风，以遏刁健。”载“阿勒楚喀副都统衙门左司为不准旗民人等擅写白头呈词任意渎控事呈稿”（光绪三年正月），载东北师范大学明清史研究所、中国第一历史档案馆（合编）：《清代东北阿城汉文档案选编》，中华书局1994年4月第1版，第95页（原档案第6号胶片，第113册）。
[40] 有关清代好讼之风的区域性、与人口压力和经济生活复杂化等关系的初步探讨，另参见邓建鹏：《健讼与息讼──中国传统诉讼文化的矛盾解析》，载《清华法学》第四辑，清华大学出版社2004年5月第1版，第193-198页。另外，麦考利提出，与其说讼师导致了积案，不如说是因为人口增长、经济复杂化和财产观念变化等诸因素累积的结果。See Melissa A. Macauley, Social power and legal culture : litigation masters in late imperial China, Stanford University Press, 1998, pp331.
[41] 徐珂（编撰）：《清稗类钞》（第三册）《狱讼类·讼师有三不管》，中华书局部1984年10月第1版，第1190页。
[42] 徐珂（编撰）：《清稗类钞》（第三册）《狱讼类·吴墨谦为人释讼》，中华书局部1984年10月第1版，第1047页。
[43] 如清代流行的讼师秘本《两便刀》提出：“凡兴讼，务宜量力而行，不可安置异说枉法前。民一时告状，容易他日受刑难当。如果冤不伸，乡都莫分曲直，毕竟要鸣府县，须待高明作为有理词状。凡作状词之人，甚不可苟。商一时润笔之资，飘空望砌，妄隐生灵，致两家荡业结仇，大小惊惶……。”讼师代人作状词时“不可混浊不洁，不可繁枝粗叶，不可妄控招非，不可中间断节，不可错用字眼，不可收后无结，不可失律主意，不可言无紧切，不可收罗襍砌，不可妄控扯拽。”分别参见《萧曹雪案校正两便刀》卷一《兴讼人明要决》及卷一《法门箴规》，上海广益书局发行（民国四年），著者不明。另一讼师秘本《萧曹遗笔》亦云：“词讼者，心不平之鸣也。凡举笔必须情真理真，然后量事陈情。不可颠倒是非，变乱曲直，以陷人于非罪也。天鉴在兹，不可不慎。”参见《洗冤便览萧曹遗笔》卷一《词家体要》，上海广益书局发行（民国四年），著者不明。邱澎生认为，明清时期的讼师秘本《折狱明珠》、《词讼指南》等的编辑目标是分析个别案件的“事理、情势”，注重法律条文的“律意”，配合能真正打动法官理解与同情当事人冤屈的“文词”，而不是乱套罪名夸张状词、“徒取刁名，无益于事”。参见邱澎生：《真相大白？──明清刑案中的法律推理》，收入熊秉真（编）：《让证据说话──中国编》，（台北）麦田出版公司2001年版，第155页。这说明讼师秘本中包括了一定的职业道义感，因此不能排除讼师受之影响而培养出相应的职业道义。
[44] 比如，清末民初讼师顾佳贻为一死者家属打抱不平，代写诉状敦促官府严惩凶手；某地发生灾情，乡民在请求县署救济遭拒后，请讼师杨瑟严草拟一份委婉恳切、真挚动人的自诉状，迫使官府允准。参见《新注刀笔菁华》卷二《控告杀人之诉状》、《请求发赈之诉状》，王法政、刘耀华、邓继烈（编注），中国文史出版社1991年5月第1版，第133-136页。
[45] See Melissa A . Macauley, “Civil and Uncivil Disputes in Southeast Coastal China, 1723-1820.”in Civil Law in Qing and Republican China, edited by Kathryn Bernhardt, Philip C. C. Huang, Stanford University Press,1994, pp119.
[46] 参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐──中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年5月第1版，第305-306页。
[47] （清）包世臣：《齐民四术》卷第七下《刑一下·为胡墨庄给事条陈清理积案章程折子》，潘竟翰（点校），中华书局2001年3月第1版，第252页。
[48] 清代各地对诉状书写格式与对诉状内容的主要规定大体类似。这些诉讼规则涉及对诉状字数的限制、字体的限制、对字迹清晰程度的规定、对一告一诉的规定、对证人、被告人数的限定等等。具体内容，可分别参见（清）吴宏：《纸上经纶》卷五《告示·词讼条约》，载郭成伟、田涛（点校）：《明清公牍秘本五种》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第219-220页；（清）黄六鸿：《福惠全书》卷十一《词讼·考代书、立状式》，康熙三十八年金陵濂溪书屋刊本；（清）董沛：《南屏赘语》卷七《重刊状式禀》，光绪十二年刊本。
[49] 如王凤生曾云：“且州县判断之功在于看卷者十之七，在于听言者十之三。间有供卷不符，是则讼师之播弄乡愚，更不难一鞫而伏矣。”（清）王凤生：《亲民在勤》，载（清）徐栋（辑）：《牧令书》卷十八《刑名中》，道光二十八年刊本。
[50] See Melissa A . Macauley, “Civil and Uncivil Disputes in Southeast Coastal China, 1723-1820.”in Civil Law in Qing and Republican China, edited by Kathryn Bernhardt, Philip C. C. Huang, Stanford University Press,1994, pp94.
[51] 参见党江舟：《中国讼师文化──古代律师现象解读》，北京大学出版社2005年4月第1版，第262页。
[52] 《大清律例》卷三十《刑律》“教唆词讼”。
[53] 比如，《大清律例》卷三十《刑律·教唆词讼》“乾隆五年（1740）定例”规定：“内外刑名衙门，务择里民中之诚实识字者，考取代书。凡有呈状，皆令其照本人情词据实謄写，呈后登记代书姓名，该衙门验明，方许收受。如无代书姓名，即严行查究。其有教唆增减者，照律治罪。”近年发现并出版的晚清黄岩县诉讼档案表明，绝大部分诉状均盖有代书戳记，诉状无代书戳记者往往不予受理。同时，黄岩诉讼档案所附《状式条例》有多处条款规定了对违法的代书严惩，在司法实践中也有不少违规的代书受到知县斥责。
[54] 参见[日]夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉、王亚新（译），载[日]滋贺秀三（等著）：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平（编），法律出版社1998年10月第1版，第405-406页。
[55] （明）吕坤：《新吾吕先生实政录·风宪约》卷之六《状式》，明末影钞本。
[56] 《治浙成规》卷五《办案规则》，（不著撰者），道光十七年刊本。
[57] 讼师秘本对清代诉状的撰写风格有直接的重大影响。这方面的初步研究，参见邓建鹏：《讼师秘本与清代诉状的风格》，载《浙江社会科学》2005年第4期。由于讼师秘本是培养讼师学讼的基本素材，因此规制讼师的另一途径便是查禁一切与讼师秘本有关的书籍。如《大清律例》卷三十《刑律·诉讼》“教唆词讼”乾隆七年（1742）定例规定：“坊肆所刊讼师秘本，如《惊天雷》、《相角》、《法家新书》、《刑台秦境》等一切构讼之书，尽行查禁销毁，不许售卖。有仍行撰造刻印者，照淫词小说例，杖一百，流三千里。将旧书复行印刻及贩卖者，杖一百，徒三年。买者，杖一百。藏匿旧版不行销毁，减印刻一等治罪。藏匿其书，照违制律治罪。其该管失察各官，分别次数，交部议处。”这种刑事处罚应该说相当重的。
[58] （清）潘月山：《未信编》卷三《刑名上·准状》，康熙二十三年刊本，陆地舟藏板。
[59] 徐珂（编撰）：《清稗类钞》（第三册）《狱讼类·讼师伎俩》，中华书局1984年10月第1版，第1192页。
[60] 徐珂（编撰）：《清稗类钞》（第三册）《狱讼类·讼师伎俩》，中华书局1984年10月第1版，第1191页。另按，廖姓讼棍为某不孝子提供的诉讼策略，也许受当时流行的讼师秘本启发。比如讼师秘本《两便刀》收录了一份针对告继子不孝的告词，其相应的诉词即包含了与廖姓讼棍相类似的应对方式。该告词云：“逆天杀父事。原身无子，继立族弟Δ次子为嗣。恩抚长大，嫖赌乱为。嗔身诚谕，扭身殴打。打落门牙几死，彼幸妻救……。”诉词云：“乞拨冤诬事。扑灯之蛾，显按明死。原父继身为子，协力创家。后娶庶母生嗣，枕边谗言，正因失裙小故，捉身毒打。以手愀发，用口咬。时透骨痛极，误挑落牙。母心嫉妒，唆父告……。”参见《萧曹雪案校正两便刀》卷二《告继子》，上海广益书局发行，民国四年校正，第9页。在清代地方官员方大湜所著《平平言》中，也曾记载明代讼师即用类似诉讼技巧为当事人解难──“冯梦龙《智囊补》云，浙中有子殴七十岁父而堕其齿者，父取齿讼诸官。子惧甚，迎一名讼师问计，许以百金，师摇首曰：‘大难事。’子益金固请，许留三日思之。至次日，忽谓曰：‘得之矣。’避人耳当语若，子倾耳相就。师遂啮之，断其半轮，血污衣。子大惊。师曰：‘勿呼是，乃所以脱子也，然子须善藏，俟临鞫乃出。’既庭质，遂以父啮耳堕齿为辩。官谓：‘耳不可以自啮，老人齿不固，啮而堕，良是。”竟是免夫殴父大逆也。”（清）方大湜：《平平言》卷三《讼师可畏》，光绪十八年资州官廨刊本。同样的计策，又为清末著名讼师谢方樽所运用，参见《新注刀笔菁华》卷三《逆子狡辩之恶禀》，王法政、刘耀华、邓继烈（编注），中国文史出版社1991年5月第1版，第173-174页。由此，《大清律例》查禁讼师秘本自然成为官方规制讼师的一个重要途径。
[61] （清）甘小苍（编）：《从政闻见录》卷中《已准呈词必宜速讯》，焚香山馆藏板，同治六年刻印。
[62]有些讼师势力一旦壮大，就有可能从两方面把恃捏造、挟制官府。一方面，讼师直接利用诉讼智谋打击官员、威胁官员的执政。如清代县令韦承志查访贪财兴讼的王惠舟。后者怀恨在心，利用一纸告示，捏造罪名，妄控被告，以对抗圣旨和借水灾之机发国难财为名，指控知县犯了“大不敬”之罪，导致知县受革职处分。参见《新注刀笔菁华》卷三《诬告官吏之恶禀》，王法政、刘耀华、邓继烈（编注），中国文史出版社1991年5月第1版，第195-196页。另一方面，讼师通过向官员提供法律服务，形成官员对讼师的依赖直至挟制官府。比如清代名讼师谢方樽曾先后收取知县方一舟和李某的重金，为其代写诉状，向上司申诉以开脱罪名。相应案例，参见《新注刀笔菁华》卷二《误报清册之诉状》、卷三《告官反坐之恶禀》，王法政、刘耀华、邓继烈（编注），中国文史出版社1991年5月第1版，第153-154页、165-166页。对于维护一权独大集权政治结构的王朝而言，当然不允许权力的对立面有任何存在的可能。
[63] 棚濑孝雄以交通事故赔偿的社会机制为例，探讨现代日本社会对律师的需求相对较低所作的分析，对我们理解这个问题很有启发：日本的交通事故损害赔偿体系主要是在行政机关的努力下，通过强制保险制度的扩充和免费法律咨询的普及来进行。这得到了国民的评价，并较充分地反映在关于损害赔偿的社会机制形成过程中，而律师方面则处于守势。律师没有充足的力量来对抗形成具有“不用律师也行”这一性质的社会机制，说服人们相信法的纠纷处理应该交给律师，并创造出使人们发生了问题不得不找律师的社会条件。因此，日本人对律师的社会需求远远低于其它发达国家。参见[日]棚濑孝雄：《律师需要的形成──交通事故赔偿的社会机制》，载[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年1月修订版，第324-330页。清代官员除了将努力付诸于消灭讼师以致消灭诉讼本身外，绝少有官员尝试创造一个“不用讼师也行”的社会机制。
[64] 参见王亚新：《对日本学者关于明清时期民事审判和民间契约研究的解说评论》，载王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年4月第1版，第409页。
[65] 麦考利分析清代讼师无法向近代律师转型时，以16-19世纪西欧与清代中国律师与讼师的差异为例提出，政权/民族国家的形成（state building）是理解清代讼师的历史发展与欧洲律师经验差异的途径。16-17世纪英国分散的下层律师（他们的身份地位与清代的讼师有些类似）为从伦敦的中央法院到全国各阶层的诉讼者提供服务。下层律师成为王室法庭提供法律服务的重要渠道时，他们自发地促成这些法院的合法化。这有助于中央法院战胜其它权力（当时英国存在各种类型的法庭）。这些律师打破了社会（权力）的多样性与弹性，从而顺利地为国家确立单一的规则。欧洲律师创建与维护了国家中央集权化的大厦，是近代欧洲转型最重要的支柱。清代中国不存在与法庭对抗的制度性竞争者。（在讼师协助下当事人）便利地到衙门起诉，在政治上并不因此促成政权合法化，在制度上也并不因此提升司法效率。讼师没必要去促成衙门（法庭）的合法性。缺乏协商型的政权意味着不需要讼师创建或支撑民族国家形成所依持的法律与行政大厦。这是中、欧讼师/律师向不同方向发展的重要原因。See Melissa A. Macauley, Social power and legal culture : litigation masters in late imperial China, Stanford University Press, 1998, pp7-10. 这一比较分析对于我们理解清代讼师的发展结局很有帮助。
