对张家山汉简《田律》一条文的理解 ——与曹旅宁先生商榷
宋国华
曹旅寧先生《秦律新探》一書①，秦律的淵源和若干刑名的含義作了詳細的考辨。拜讀後受益匪淺，但筆者對其中《田律》一條文的理解不苟於同，在此提出拙見，以求教於大方。
一
張家山漢簡《田律》：“諸馬牛到所，皆毋敢穿宑，穿宑及及置它機能害人、馬牛者，雖未有殺傷也，耐爲隸臣妾。殺傷馬牛，與盜同法。殺人（二五一），棄市，傷人，完爲城旦舂。（二五二）”②
論及此條時，曹先生如是說：“此條規定的價值除了表明漢初法律對秦律的繼承外，還說明傷害馬牛被視爲一種嚴重的犯罪，其處罰是極其嚴厲的，具體設定了三種情況：以危險設施危害馬牛，即使沒有造成侵害事實，也要被耐爲隸臣妾；傷害了牛馬的與盜竊牛馬同罪，即罰爲黥城旦或完城旦；殺牛馬者的處罰，則處以更重的刑罰，當是比照殺人罪處罰。”③
二
要正確理解《田律》此條文，應先明確以下兩個問題：
（一）該條文所保護對象。
對該條文所保護的對象可有兩種理解：一種是從屬於人的馬牛，另一種是是人和馬牛。保護對象不同，斷句自然不同，前者“人馬牛”連讀，不需在“人”和“馬牛”之間斷開，後者需在“人”和“馬牛”之間斷開，“人”和“馬牛”是並列關係（整理小組持此觀點）。筆者贊同第二種理解，原因如下：
1.從條款內部的邏輯關係看。如果保護對象僅理解爲“馬牛”，下文中的“與盜同法”已包含了對殺傷馬牛的處罰，“殺人，棄市。傷人，完爲城旦舂。”無存在之必要。
2.參照《二年律令》其他條款來理解。如《賊律》：“賊殺傷人畜産，與盜同法，畜産爲人牧而殺傷□（四九），”《賊律》又規定：“犬殺傷人畜産，犬主賞（償）之，它□（五〇）。”①以上兩條有與“人馬牛”相似之詞語“人畜産”，此處“人畜産”連讀，原因在於下文只涉及“畜産”並未涉及“人”。此外，對傷人畜産的處罰也有“與盜同法”的規定。由此兩條“人畜産”及下文的關係，可反證《田律》此條保護的對象應包括“人”在內。
3.從秦漢對馬牛重視的情況來分析。秦律《廄苑律》“將牧公馬牛”句下整理小組注解爲：“將牧，率領放牧，從下文可知這種放牧歷經若干縣，有遊牧性質。”②漢代對馬牛亦重點保護，如《賊律》規定：“船人渡人……其殺傷馬牛及傷人，船人贖耐，……流殺傷人，殺馬牛，有（又）亡粟米它物者，不負。（八）”③從中可看出，把馬牛同人放在一起加以保護。是否可以推測：《田律》此條文重點保護的是馬牛，但是，馬牛通常需遊牧，便將牧馬牛之人人身安全亦加以保護。
4.從對殺、傷人的處罰輕重上來看。先看“殺人，棄市”，“棄市”這一量刑幅度同漢律其他條文不無一致，如《賊律》：“賊殺人、鬥而殺人，棄市。其過失及戲而殺人，贖死；傷人，除（二一）。”又如《賊律》：“賊殺人，及與謀者，皆棄市。未殺，黥爲城旦舂（二三）。 ”再看“傷人，完爲城旦舂”。“ 完爲城旦舂”相對他種情況下傷人的處罰要輕，如《賊律》：“賊傷人，及自賊傷以避事者，皆黥爲城旦舂(二五)。”① “黥爲城旦舂”之刑罰顯然重於“ 完爲城旦舂”，推其因，可能是考慮行爲人“穿宑及及置它機”的主要目的在於害馬牛，並且對於故意殺人之行爲在《賊律》中已有專條規定。
（二）對該條文結構的分析。
保護對象明確後，依據現代分析法律條結構的方法，可將此條分爲三款，其中第三款可分爲兩項：
第一款：諸馬牛到所，皆毋敢穿宑，穿宑及及置它機害人、馬牛者，雖未有殺傷也，耐爲隸臣妾。
第二款：（諸馬牛到所，皆毋敢穿宑，穿宑及及置它機害人、馬牛者，）殺傷馬牛，與盜同法。
第三款：（諸馬牛到所，皆毋敢穿宑，穿宑及及置它機害人、馬牛者，）殺人，棄市。傷人，完爲城旦舂。
第三款的兩項爲：
第一項：（諸馬牛到所，皆毋敢穿宑，穿宑及及置它機害人、馬牛者，）殺人，棄市。
第二項：（諸馬牛到所，皆毋敢穿宑，穿宑及及置它機害人、馬牛者，）傷人，完爲城旦舂。
三
據以上來理解《田律》此條文，可看出與曹先生的差異之處。曹先生將第二款、第三款合併一起，作爲一款，將第三款作爲“與盜同法”中的“同法”的一部分解釋，即作爲第二款中的殺馬牛、傷馬牛的具體處罰，似乎建立了一個對應關係：殺馬牛→殺人；傷害馬牛→盜竊馬牛。退一步說，即使此種理解正確，條文中的“傷人，完爲城旦舂”也未涉及。
其實，正確分清第二款、第三款的關鍵在於“與盜同法”中的“盜”怎樣理解？“同法”是不是曹先生所理解的“同罪”？盜竊馬牛的處罰是不是“黥城旦或完城旦”？
漢時期“盜”包括範圍較廣，據張家山漢簡資料，可分類爲：竊盜罪、強盜與群盜、恐喝取財、受賕以枉法及行賕、劫人、略人、主守盜、盜出黃金邊關徼、假縣官財物弗歸、其他。①對各類盜罪的處罰是不確定的法定刑。由此看來，《田律》此條文中的“盜”不可能涵蓋所有盜罪，應理解爲“盜馬牛”。
“同法”不能理解爲“同罪”，理由如下：
1.字面意義上來說，“法”指“法律、法規”，“罪”指“罪行”，此處應指具體的處罰。當有“同法”字樣時，需援引另一法律條文來定罪量刑，是本條文前半部分未涉及的。當出現“同罪”時，通常指根據前者的處罰來處罰，與前者判處一樣的刑罰。
2.司法實踐中的具體運用。如《奏讞書》案例一四，獄史平舍匿了“無名數男子種”，根據當時的令，種應被處以 “耐爲隸臣”之刑罰。根據 “舍匿者與同罪”的規定，獄史平也被判處與種一樣的刑罰（耐爲隸臣）。②《奏讞書》案例一六涉及到“同法”、 “同罪”的運用。現將有關部分移錄如下：“（鞠）之：蒼賊殺人，信與謀，丙、贅捕蒼（九〇）而縱之，審。……律：賊殺人，棄市。?以此當蒼。（九三）律：謀賊殺人,與賊同法。?以此當信。律：縱囚，與同罪。?以此當丙、贅。（九五）當之：信、蒼、丙、贅皆當棄市。”①雖然他們都被判處棄市，但根據不同的犯罪事實，援引的法律條文是不一樣的。對信定罪量刑時，首先根據的是“謀賊殺人,與賊同法”這一條文,但由於有“同法”一詞，故需引用“賊殺人，棄市”一條。對丙、贅的判處澤一句“同罪”來進行，丙、贅所縱囚（信、蒼）的刑罰是棄市，故丙、贅二人也判處一樣的刑罰（棄市）。
3.《二年律令》中有“同法”與“同罪”並存的情況。如《具律》：“告，告之不審，鞫之不直，故縱弗刑，若論而失之，及守將奴婢而亡之，篡遂縱之，及諸律令中曰與同法、同罪，其所與同當刑複城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲當刑爲城旦舂，及刑畀主之罪也，皆如耐罪然。其縱之而令亡城旦。”②
對於盜竊馬牛，漢律又是怎樣處罰的呢？現發現的漢律律文中未見明確的規定，只能從傳世文獻記載中來考察。漢代對盜馬牛罪課以重法，不僅僅是“黥城旦或完城旦”。《後漢書王烈傳》：“鄉里有盜牛者，主得之，盜請罪曰： ‘刑戮是甘’乞不使王彥芳（烈字彥芳）知也’。”又《鹽鐵論 刑德篇》：“故盜馬者死，盜牛者加，所以重本而絕輕疾之資也。”張建國先生認爲這是漢律而非秦法。③可見，可確定盜馬的刑罰包括“死”在內。這樣盜竊馬牛的處罰不僅僅是“黥城旦或完城旦”，殺馬牛更不能理解爲“比照殺人罪處罰”了。
四
綜上所述，筆者根據自己的理解，結合曹先生的論述，析張家山漢簡《田律》此條爲：此條說明傷害馬牛被視爲一種嚴重的犯罪，其處罰是極其嚴厲的，具體設定了兩種情況：以危險設施危害馬牛，即使沒有造成侵害的事實（相當於今天刑法理論中的“舉動犯”），也要被耐爲隸臣妾；殺傷馬牛與盜馬牛同法。①此條還規定了殺傷牧馬牛之人的處罰。具體分爲兩種情況：危險設施造成了人之死亡，棄市；危險設施傷害了牧馬牛之人，完爲城旦舂。
(转自中国法律文化网)
