中国国家和法律的起源及其特征考

刘高

法律是文明的产物和象征。而文明，某种程度上可以定义为：人类凭其智力创造的一切非自然的形态。人类的诞生，不是文明的开始，而是向着文明的征程的开始。在这迈向文明的过程中，各人类的祖先经由不同的路径形成了各种各样的观念与形态。回顾历史，梳理过去，对我们来说或许是至关重要的。

一：缘起——艰难的历程

根据迄今为止的发掘研究，中华大地上最早诞生的人类之光是公元170万年前的元谋人。当然，更细致的分析认为，元谋人从某种程度而言还只是类人猿，即早期智人，后来又有晚期智人、新人等。不过，限于目的，在此我们就不做那么细致的区分了，而是统称其为原始人、原始群。

早期原始人生存的时代一般称为旧石器时代。生存环境的恶劣，各种危险的不期而至，大自然的神秘与恐惧，获取食物的手段与能力的低下，让原始人从一开始便本能的以“群”的方式紧密生活在一起，过着食物采集者的生活。男人狩猎，女人则负责采集营地周围能够发现的一切可供食用的东西：植物块根、浆果、坚果、水果、蔬菜、昆虫、蜥蜴、蛇类、啮齿类动物、贝类等等。[1]由于只能以简单的石器为武器，男人们的狩猎所得往往是很有限的。这时，女人们的采集收获便起到了重大作用。知识，一个地区可采集的食物种类毕竟有限，尤其是对可食用的物种，经历了一个由陌生（甚至畏惧）到熟悉的长期的扩大过程，因而，采集所获，亦不可能经常的丰富。从而，纵然两性承担了不同的工作，但却是同样的重要。于是，在原始群那里，两性地位天然的趋于平等。

在时间长河的洗礼下，原始人极其缓慢的进步着，几万年甚至几十万年。生产力发展了，从旧石器时代过渡到了新石器时代。在漫长的总结经验与汲取教训中，弓箭发明了。狩猎的收获有了增加。与此同时，女人们采集的种类也是大大的扩展了。这个时期，尤为重要的变化时，可能是对某些受伤动物的暂时畜养，或许是其他某些原因，原始人开始驯化了某些动物（当然，同样有一个漫长的种类扩大过程）。男人们因为经常狩猎在外，而且还要负责群的保卫工作，畜养的工作便由女人来承担。另外，女人们在长期的采集过程中，也渐渐发现了某些植物生长、繁殖的规律。某些植物（如粟）也开始得到驯化而被种植。原始农业在孕育之中。由于经验所系，这一工作仍由女人承担。此外，还因为女人在群体中承担着生育、日常、食物分配等职责，女人在生产、生活中的作用是如此的重要，以至于其地位渐渐超过了男人。这样，原始群跨入了所谓的母系氏族社会。从最粗陋的血缘群婚、族外群婚也进展为对偶婚。由于上述种种进步，获得的食物大大增加了，足以养育更多的人口。于是，人口也大量的增加。而人口的增加又带来新一轮的食物压力，促使着去狩猎、驯化、种植更多的动、植物。这是一个双向的过程。这一时期中华大地上的代表是山顶洞人和河姆渡人。

从食物采集者过渡到食物生产者，是人类历史上一次巨大的进步。尽管这一过程经历了上百万年。到公元前5000年时，新石器时代已近晚期。生产力的进步，驯化的动植物品种的增加，人口的压力以及单位面积所能供养的更多的人口数，大规模的原始农业时代终于来临。与历史而言，这是一次强制性的转变。[2]在这“刀耕火种”的日子里，男人们的体力终于开始凸显其优势。原始农业的耕种是一种高强度的体力活，范围的扩大是的女人再不能独立的承担。男人们参与进来了，并且马上承担起开垦、翻耕等最费劲也最重要的部分，以及之后的管理、收割。女人们则仅仅负责撒种。她们工作的重点渐渐转移到了生活方面：抚育小孩、照管老人、编织、缝纫、日常料理等，开始日渐束缚在家庭之中。由于男人们在生产资料（财富）创造中所起的重要而关键的作用，与母系氏族中其简单的地位变得再不相符。于是，母系氏族日渐解体，并为父系氏族所取代。男人们的地位开始凸显，并在以后的历史中凿下了深刻的痕迹。“夫权”“父权”等等象征男人地位的标志均从此伴生而来。

到了公元前4000年，青铜被发现了，中华历史进入金石并用（青铜）时代。氏族内的生产由一夫一妻组成的家庭为单位进行。原来因本领出众（或其他特殊目的）而被自然推选的首领，由于生产力的发展而带来的氏族财富的增加，其渐渐有了可以支配的部分剩余财富，在各个一夫一妻的家庭之间，由于生产方式、能力的各种差异，也终于衍生了在可支配财富上的差异。这一时期的代表是龙山文化、齐家文化。剩余财富在逐渐增多，私有制在形成和过渡之中。但不管怎样，此前的任何时期，所适用的都是原始的共产制，所有成员共同分享整个氏族的全部财产，没有私心也无由产生私心。在氏族血缘这个最亲切最天然的纽带下，相互合作，相互依赖。在生存的挑战下，在与自然诸种力量的对抗中，艰难的行进着，并逐步占据了主导性的地位。相互合作的血亲社会之所以能够占据主导地位的原因时，它们十分适宜于保证人类这个物种的生存。[3]私有制、剩余财富的出现以及最后的阶级分化，则是预示了一个时代的到来。

二：征战——不朽的征战

农业的兴起，使得原始人的活动中心由山区转移到平原。由于农业对水源，对灌溉的需要，活动中心便向大河流域靠拢。在中国，便是黄河流域。伴随着一些重大的技术进步，黄河流域周围人口不断增加，社会制度以及组织形态也不断向前发展。

以上的考察仅从单一的角度叙述了原始人类的演进，事实上，各族群的演进是一个相伴的过程。在当时（青铜时代），中华辽阔的地域上生存着为数众多的氏族群体。按照族类文化特征和地域分布范围，他们大致可以分为古夷人各部、古羌人各部、古戎狄各部、古苗蛮各部四大部分。公元前3000左右，他们相继跨入阶级社会，其首领纷纷称王。于是，黄河流域先后涌现出一大批宗族部落王国，中国社会进入“万国”“万邦”并立时代。[4]

原始农田在“刀耕火种”的基础上发展而来，因此，当一块田地肥力耗尽之后，便有了继续开垦（继续刀耕火种）的需要。而人口也总在不断增加，客观上也驱动着必须开垦更多的农田。在大河流域，下游总是有着更加充足的水量。因此，最初的黄河中上游的居民，便沿着河岸一步步向下拓展。而一开始便位于下有的是部落，由于当时山东半岛多位盐碱地，并不适于耕种，于是他们便主要向上游扩张。同样，这是一个较长的持续的过程。

农耕方式虽然能养活更多的人口，并且还可能使收获时有剩余，但是，对于人类而言，财富永远是不够的。对早期人类来说，生存所需的粮食尤其显得永远的不够。战争的开始需要有足以支持战争的剩余财富为前提。同时，也恰恰因为剩余财富的存在，当彼此扩张中的两个氏族相遭遇时，以战争为手段的抢劫行为便会成为“自然而然”的选择。因为，在整个人类没有认识到人类自身环境的必然之前，追求生存、财富，而不论其方式、手段（应该说充分运用各己习惯、方便、特长的方式），是所有人种集团的共性。[5] “他们是野蛮人，进行掠夺在他们看来是比进行创造的劳动更容易甚至更荣誉的事情。”[6]

在黄河的中上游由一个部落，在不断的“抢劫”与征战中，因为各种因素的汇集，他们一直是胜利者。数千公里之内，无数大小部落被兼并、吞没。从此一步步壮大起来。这便是炎帝部落。知识，当他们抵达帝丘（今河南濮阳）一带，即东经115度时，才遇到强敌——黄河流域的东部集团（夷黎集团）。[7]东夷族分布于黄河下游和淮河流域，主要有太嗥、少嗥、蚩尤等部落。与炎帝、黄帝同时的蚩尤族，兴起于少嗥族衰落时。 《国语·楚语》：“及少嗥之衰也，九黎乱德，民神杂糅，不可方物。”九黎族的首领就是蚩尤。传说中蚩尤有兄弟八十一人，可能就是八十一个氏族。[8]

在扩张征战中一步步强大起来的炎帝部落，土语同样强大的蚩尤部落，一场大战已经无可避免。这便是传说中著名的炎帝与蚩尤的战争。“蚩尤乃逐帝，争于逐鹿之阿，九隅无遗”。炎帝被打得节节败退，于是便向不远的黄帝部落寻求联合。《逸周书·尝麦》：“赤帝大慑，乃说于黄帝，执蚩尤，杀之于中冀，以甲兵释怒。”黄帝，姬姓，号有熊氏，大概是以熊为图腾的部族。相传黄帝与炎帝作战时曾教练熊、罴、貔、貅、貘、虎等六种野兽参战而取胜。这六种野兽实际上是指黄帝族的六个氏族部落。《史记·五帝本记》称黄帝部族“邑于逐鹿之阿，迁徙往来无常处”，可能是长期脱离游牧生活。后来，皇帝南下黄河流域，有了很大发展。《国语·晋语四》：“皇帝之子二十五宗，其得姓者十四人也，为十二姓。姬、酉。祁、己、疼、箴、任、荀、僖、姞 、依是也。唯青阳与苍林氏同于黄帝，故皆为姬姓。”二十五宗，可能是二十五个氏族；十二姓，为十二个胞族。这说明黄帝部落一发展成为一个巨大的部落联盟。[9]

写到这里，要提醒说明的事，传说中的炎帝、黄帝、蚩尤等等，并不仅仅是指具体的个人，而主要是部落的名称。在上面所引《国语·晋语四》对黄帝部落的描述中，我们更可以清晰地看到原始氏族怎样通过兼并、吞没而一步步壮大为部落、部落联盟的过程。

炎黄联盟，结果自然是将蚩尤打得大败，蚩尤被杀。然而，得胜一方的结盟着，他们的关系却总也不可能持久。为了争夺部落联盟的首领地位，炎黄之间展开了大战。《史记·五帝本纪》：“轩辕乃修德振兵，治五气，艺五种，抚万民，度四方，教熊、罴、貔、貅、貘、虎，以与炎帝战于阪泉之野。三战，然后得其志。“炎帝战败，两族合并一道，共同在黄河流域生活下来，构成华夏族的主干。[10]

战胜炎帝后，皇帝被尊为首领，并四处征伐维护新的部落联盟。“诸侯咸尊轩辕为天子，代神农氏，是为黄帝。天下有不顺着，黄帝从而征之，平者去之，劈山通道，未尝宁居。”（《史记·五帝本纪》）“不顺着在当时应该主要是其他各部族的首领。战争促进了各部族相互间的融合，华夏族也由此而正式形成。黄帝之后，唐尧、虞舜、夏禹相继主持过华夏联盟。

随着华夏族的形成和地域性部落联盟的日趋稳定，地处南方的苗蛮各部又成了他们的主要敌人。华夏族育苗满足的战争主要发生在尧舜禹时代。舜时，因三苗的不听命令并骚扰攻打黄帝部落，舜便举兵攻之。三苗战败，被迫逃窜《尚书·尧典》：“流共工于幽州，放欢兜于干崇，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下威服。”

以上所述为炎帝族、黄帝族、东夷族和苗蛮族四大部族之间的战争。其实，即使在炎、黄、东夷族合并之后，华夏联盟内的不同氏族之间也发生过激烈的战争。[11]但不管怎样，此时的炎黄联盟，已经取得了对整个黄河流域、淮河流域以及长江中下游部分地区的控制权。这种控制是建立在萌芽状态下的国家的基础上的。因而，部族首领的产生仍然采取“禅让”的民主方式。[12]但是，统治的欲望伴随着实力和权力的增大也总是变得愈加强烈。于是，到了大禹时，这种民主的方式被打破了。夏禹之子启凭借武力诛杀了本应受禅位的伯益，夺取了帝位。自此，“家天下”的时代真正开始了。启的破坏传统的行为遭到了许多氏族的反对，有虞氏便是其中的突出者。夏启与有虞氏大战于甘。战前，夏启作了一篇杀气腾腾的军令——《甘誓》。有虞之后，夏朝建立，中华大地上正式意义上的国家诞生了。

但是，征战并未结束。三代之内，更有商汤攻打夏桀，武王伐纣等大小战争。只是，它们也从未跳出族姓征伐的性质。

三：朴散为器——国家的人为形态[13]

氏族社会，人们之间的关系自然的依血缘这一最亲合的纽带来维系。氏族本身是内部分层的，“氏族下面又分为若干宗族；宗族成员彼此都有从系谱上可以追溯下来的血亲关系。而在同一宗族之内其成员根据他们与主枝（由每一代嫡长子组成）在系谱上的距离而又分成若干宗枝。一个宗族成员在政治权力和仪式上的地位，是由他在大小宗枝的成员所属身份而决定的。”[14]

战争是一线高要求的团体规模运动。要在一场战争中赢得胜利，必然要求精细的分工与精诚的协作。后勤、武器、冲锋、抢救、指挥等各项职能明确划分和流畅运转。在战争中，权力也迅速的集中起来。因为起初，当一个氏族偶尔遭遇外敌的时候，大家便临时的选出一名军事首领。之后，随着战争频率的加大，临时的军事首领便马上日渐的固定化了。联盟首长的地位变得突出，对各职能部门的指挥权确立下来并不断充实。“掠夺战争加强了最高军事首长以及下级军事首领的权力，习惯的由同一家庭选出他们的后继者的办法，特别是从父权制确立以来，就逐渐转变为世袭制。人们最初是容忍，后来就要求，最后便僭取这种世袭制了。世袭王权和世袭贵族的基础确定下来了。”[15]

史载，三大部落联盟时期，黄帝部落便已在其内部设立官职。《史记·五帝本纪》：黄帝“以师兵为营卫，官名皆以云命，为云师。置左右大监，监于万国……举风后、力牧、常先大鸿以治民。”这是的设官分职，所凭籍的是血缘上的远近。因为事实上，一个宗族本身就是一个分为许多阶层的社会。“有理由认为，在中国青铜时代到来之前，社会内部的分层正是循着血缘亲族的线索展开的，而当氏族之间的战争转变为族姓之间的统治与被统治的时候，统治内部基于血缘的分层就渐渐具有了国家组织的内蕴。”[16]因此，当夏启以“家天下”取而代之，正式宣告一个王朝成立时，国家因袭了部落联盟的大量内核，而没有什么实质上的变更。

作为战争中氏族部落不断壮大而最终形成的结果，中国国家的形成，的确走了一条与众不同的道路，不像前此的诸般变革一样，有着生产力上的推导或者技术革命的推进。内部的组织形态也较前者没有突出性的转变，只是更加的以一个严密的上级控制系统，来保持一个不可能稳定的系统的稳定。因为在这里，“国家是人与人之间关系变化的一个结果，因此，它的产生并非是以氏族组织的瓦解为代价，而是恰恰相反，保留原有血缘关系，把始祖内部的亲属关系直接转化成政治国家的组织方式，从而将旧有的氏族组织与新的国家形态熔铸于一。与此相应，它划分居民的标准依然是氏族的而非地域的。对于这种国家来说，就的氏族组织并非可有可无的外在形式，而是它作为唯一选择承受下来的内在本质。因为在当时的条件下，这是它可以采取的最自然最有效的统治方式。”[17]

这样的国家形态，可以称之为一种违反“自然而然”的早熟的人为形态。因此，在它的内部，也就自然蕴含了不同于其他国家形态的各种品质：

宗法制。依据血缘上的亲疏远近关系，从而决定了在国家组织中得到相应的地位（政治上权力的大小）。血缘亲属与政治权利的密切结合，是宗法制国家的基本特征。这从三代的分封，以及国王、诸侯、大夫等各权力实体在祭祀礼器上数量、大小、式样、种类的不同上均可反映出来。（事实上，礼器上的差异也正是反映了血缘上的亲疏。详见下文论述。）

家族统治。国与家的混然不分，“国”乃一家之国。因为它本来就是有一族一家征服而来。治国的原则与之家的原则在本质上同一，因此，“修身、齐家、治国、平天下”才有了它完整的内涵。社会的基本单位是家（族），而非个人。“德”与“孝”的治家原则亦被尊奉为治国的最高准则。

种姓意志的轮回。国家的政治格局乃是由一族一姓的格局上升而来，因袭，一族一姓之得失自然的成为整个国家的得失。自此之后的整一部中国历史，基本上都是这种家族政治的更替轮回。

人身法文化的高度繁荣，伦理秩序被强调了无以复加的高度。（对此，下文将详述之）

等等。

所有的这一切，导源其的一个基本的事实是：中国古代国家并非阶级对抗的产物，而是政治性的亲族集团之间征服的结果。所以，它采取了家国合一的族姓统治形式，在旧有的“家”的组织里面灌注以新的政权的内容。[18]

四：法自礼出——礼不下庶人

“礼”，或称“礼法”，[19]是中国历史上一种突出而独特的现象。如果我门不是从一个最狭隘的角度来理解法，那么，离作为中国历史上的法的渊源应该是肯定的。礼的内容相当丰富，政治、经济、军事、伦理、道德、婚姻、日常生活等无所不包。就调整范围来说，封建法的调整范围是属于“礼”的调整范围的一部分。所以荀子、管子都说，“法自礼出”“法出于礼”，法实际上是对“礼”所调整的范围中最至关重要的部分，用国家强制力保证实施的那一部分规范。[20]当然，这都是发展了之后的事情。

当人类最初降临在世上的时候，自然的神秘莫测，各种强大的外在威胁，生老病死的危机时常的不期而至，使得弱小的原始人以群的方式紧密生活在一起。生存，在任何时候都是第一位的。在原始人还区域简单的大脑里，便紧紧缠绕着两个最基本的问题：如何获取更多的食物以及如何合理的分配有限的食物。前一个问题，面对自然的捉摸不定，他们还根本不可能以一种接近事实的方式做出解释，结果只好求助于超自然的魔力——他们花费大量的时间去祈求或蒙骗大自然，使他们的生活富足起来。原始人相信，通过把某一种有用的动植物作为本团体的图腾，通过树立种种偶像和挑起模仿性的舞蹈，可以使得各种动物大量繁殖，食物来源丰盛；而且只要严格遵守有关图腾的种种规定，他们的团体就能壮大，食物的来源就能得到确保。[21]原始的图腾崇拜（某种意义上说的宗教）充满了神秘主义的色彩，但从另一个角度说，它又是现实而直接的。某类事物既然已被确定为一种崇拜，那么它的内容便只有是禁忌与要求。对某个具体的群而言，树立了此一事物作为图腾，便会必然的排斥某种其他的彼一事物；确立了这样一套动作，便会禁止其他相反的动作。因为在他们看来，对图腾的一旦违反，都将会导致对于整个氏族的生存的大大不利。围绕着图腾，各种与生活有关的风俗与惯行也随之形成了。

图腾的影响虽然无处不在，但主要和具体的表现应该在收获之后的一种被称为祭祀的仪式当中。取得收获之后，首要的事情便是感谢神灵。所以，《说文解字·示部》曰：“礼，履也，所以事神致福也，从示从丰。“《说文》释“丰”字含义为：“丰，行礼之器，从豆，象形。”“礼”字最初的写法为 （读作丰）。这与食物直接联系在一起。《礼记·礼运》说：“夫礼之初，始诸饮食，其燔黍捭豚，污尊而杯饮，蒉桴而土鼓，犹若可以致敬其鬼神。”祭祀过后，紧接着的事情也是至关重要的。聚餐庆贺、作乐是一种崇拜收获的形式，其实质是进行饮食的分配。[22]起初的标准可能是年龄、性别、长幼、残弱等。但久而久之，变成了个体确定的身份，地位。形式也终成为“仪式”。伴随着生产的进步，收获也由不定期逐渐走向定期时，这种仪式（礼）也变得经常化和固定化起来。其结果之一便是使得又因时而确定的各种身份更加的确定化。这个过程说明，礼作为一种宗教文化形式是与人类最基本的物质生产活动联系在一起的。[23]有的学者还因此而认为，实在法的源头应追溯到氏族群“吃”这一最基本的生存行为中，其时代应当在狩猎社会中后期至采集时代。或即说，因为“吃”的需要，才有了法律的起源。那种认为法律起源于祭祀的看法，实是一种误解。[24]这种观点有一定道理。但我们认为，把祭祀与饮食（吃）作为密切结合的共同原因，应该是更为妥当的。

随着原始氏族从狩猎采集过渡到农耕畜牧，也即由食物采集者变为食物生产者，进入到父系氏族的时候，生产方式改变了，土地耕种者的新生活期事业就意味着新的神——新的宗教信仰开始出现——过去狩猎者的神灵和巫术到这时已经显得不合时宜。农夫们需要并设想了种种能够保护他们的田地、牲畜和家庭的新的神灵。他们通常会隐隐约约的人为在所有这些神灵的背后都有一位造物主。[25]在中国，他们便是天神观念、风神、水神、五谷之神等等。由于粮食的生产，酒也在这一时期发明了。由于它的特殊的作用和功效，很快的便在人们的聚餐作乐以及更为重要的祭祀活动中占据了显著的地位。“ ”也相应的为“ ”所取代。另一个比较重大的变化时，随着人口度不断增加，为了团结日益扩大的氏族群体，“父系氏族的成员宣称他们都是由同一个神话传说中的祖先传下来的”，[26]早期的祖先崇拜便经此而产生了。从而，事神致福的祭祀中便又增加了一项内容，向死去的共同的祖先祁福。与此相伴的事，风俗惯行也相应的增加了。这样一来，祭祀的团结功效也更加的显著了。在共同的敬奉祖先与神灵的仪式中，整个血族团体紧密的维系在一起，。需要注意的是，在当时的祭祀中，所有氏族成员是共同参加的。也没有丝毫强迫的意味。在每个氏族成员心目中，奉神与敬祖都是对本氏族的生存发展有利的至关重要的事情。

到了父系氏族的中后期，随着族长权威的增大，逐渐在祭祀中起着越来越重要的作用。前面所述的征战加速了这一进程。因为在征战中，各种权力总是迅速的集中。祭祀由一项公共的行为，逐渐地为部分人群所垄断。等到后来夏代开始家国天下的时候，祭祀成为了重大的国家行为。占有祭器的大小，数量等等也成为身份的象征。“祭器”日渐排挤“食器”，秦人醴之迅速地让位给了秦之礼，“示”替换“西”组成了“礼”，至此，礼完成了它的第二次演变，为了自己的利益和统治，礼器的占有者的统治阶段，对礼也加以改造，并赋予其神秘性和强制性，礼变进一步上升为了强迫遵守的制度规则。

至此，可以用扬宽先生的话作了小结：“大概古人首先在分配生活资料特别其饮食中讲究敬献的仪式。敬献用的高贵礼品是“醴”，因而这种敬献仪式称为“礼”，后来就把所有各种尊敬神和人的仪式一概称为礼了，后来更推而广之，把生产和生活中所有的传统习惯和需要遵守的规范，一概称为礼，等到贵族利用其中某些仪式和习惯，加以改变和发展，作为维护贵族统治用人的制度和手段，仍然叫做“礼”。［27］

由上可知，“礼”只是一氏族的内部的习俗规范，用来约束族内成员的形成有利于族群发展的秩序。原始人的近乎本能方式群体生活，因此，“群自我”之下没有“个体自我”。对氏族成员而言，在绝对“群自我”精神的控制下，任何个体的肉体本身本不是最重要的，它的疼痛感和完美状态都必须无条件地服从“群自我”的存在，兴旺，福祉，任何个体成员都本能地不受外界条件的影响，一致信仰精神的完美状态——“群自我”精神的完美，没有人把这种完美看作义务，甚至负担，恰相反，任何人惟恐破坏不了这种完美。更惧怕自己存在于这种完美状态之外。［28］因此，氏族成员对礼的遵守是由心而生的，然而在后来的征程中，都遇到了一个问题，对于被俘的，被兼并的其他氏族应如何对待？怎样归化对于他们的秩序？（当然，对于族长或投降的氏族又可另当别论）不管是心理上还是礼仪习惯上，一个氏族对另一个氏族都有强烈的排斥性，因此，对于战败的氏族成员来说，他们不可能在扩大了的氏族（部落，部落联盟）中享有同战胜的成员一样的地位——以礼相待的地位，对待他们便只有以“刑”的方式。这便是“族内无刑”“刑以待外族”（下文还将详述）。族内成员则是以礼的方式——“德以柔中国，刑以威四夷”。随着征战中部落联盟的日益壮大，部落变得越加复杂。到了夏代开始家国天下时，由于早熟的国家是直接从氏族形态中脱胎而来的，这样，族内的调节方式必然还是“礼”。由于一族之内，血缘较近者上升为贵族，教员者则纷纷下降为平民，“礼”在族内的一体适用便日渐失去了它的基础。缩小了的礼开始主要在占据统治地位的地位的贵族之间适用。对于广大的平民和庶人，则成为扩大了的“刑”的对象——“礼不下庶人”。当然，这也绝不是说，礼的规范要求对庶人没有约束力，而是说作为强制性社会规范的礼，是整饬、治理他们的工具。庶人以下平民百姓，既要遵守强制性社会规范的礼，又不得违反僭越贵族使用的特权性礼。一旦他们违反了礼的规范要求，便要受到法律的严厉制裁。[29]

今天讲礼，言必称西周。孔子曰：“殷因于夏礼，所损益，可知也；周因于殷礼，所损益，可知也。”（《论语·学而》）足见三代之礼其实是一脉相承的。但无论如何，周公制礼在文化史制度史上都是一件大事。有关周礼的内容、范围、功用等已经多有论述，此处不赘。需要指出的只是，经过周公对早先各种礼仪习惯风俗的系统、全面地整理，“礼”已经变为达到国家政治、军事，小到日常、婚姻等等各方面无所不包的宏大范畴。传统之礼经此改造发展和解释，真正变成了贵族统治的制度和手段，成为正式的法的渊源。因为，在每一个重要的礼仪规范的背后，都附加着刑罚的威慑——“出于礼则入于刑”。此时作为强制性规范的礼，难道还不是法吗？此后中国，虽经历挫折，但礼法文化终至愈加的丰富起来。

五：刑起于兵——刑不上大夫

“兵”是对外征伐所需要暴力工具。“刑”是共同体保持自身相对稳定和秩序的暴力工具。“兵刑合一”、“刑起于兵”，深刻表明了中国法所由形成的特殊路经。

有关氏族间的征战前面已作了详细论述。战争的结果是一个早熟的人为国家的诞生，以及在统治阶层当中所适用的反映身份与地位的特权性礼规范。战争的另一个后果，则是刑的产生。战争，作为一种最为残酷的暴力，古时的征战虽然多以掠夺财物为目的，但它直接的目的必定是指对方于死地，毫无妥协可言。战争的结果往往是大规模的杀戮，氏族成员大量被杀，甚至于整个的族灭姓亡，或者被俘而沦为奴隶，被迫接受战胜者的奴役与制裁。与炎帝族、黄帝族争战的九黎族，和与华夏族长期争战的三苗族的一部分就遭受了这样的厄运。《国语·周语下》说：“无亦鉴于黎苗之王，不及夏、商之象。上不象天，而下不仪地，中不和民，而方不顺时，不共神祗，而蔑弃五则，是以人夷其宗庙，而火焚其彝器。子孙为隶，不夷于民。”[30]同样，在华夏族内部，不同氏族间有时也会因各种冲突而引发战争，他们的命运也依然如此。《国语·语下》：“唯有嘉功，以命姓受祀，迄于天下。及其失也，必有

淫之心闲之，故之其姓氏，踣毙不振，绝后无主，湮替隶圉，夫亡者岂系无宠，皆炎黄之后也。”

战争的残酷与血腥，刺激了最初的刑罚观念。墨、劓、刵、刖、宫刑等等，各种刑罚无不以其残害人体肢体与肌肤的残忍程度而令人震惊。这样酷烈的刑罚，只能是针对异族而设，，尤其是针对战败的俘虏和奴隶。因为对于得胜者氏族而言，怎样使他们安服于统治，维持较好的秩序，是必须要认真对待的事情。而刑罚以它的强大的威慑力，较好地实现了这一目的。刑罚的种类主要是死刑和肉刑，都是在部族征战或与征战相关的环境中出现的，最起码也与征战有着某种联系。例如，死刑中的殛，传说是黄帝部族与淮夷蚩尤部族大战中发明的。[31]在理论上，还有“三苗制刑”的说法，即《尚书·吕刑》：“苗民弗用灵，制以刑。唯作五虐之刑，曰法，杀戮无辜，爰始淫为劓、刵、椓 、 。”认为以劓、刵、椓 、 为中心的五刑，是苗统治者为制裁犯罪越轨的苗民而创设的。对此说法， 张中秋 教授已加以纠正，认为：南方的三苗部落也像淮夷一样，不听从黄帝部族的命令，并骚扰和攻打黄帝部族。在进攻中，他们大肆杀戮无辜，创设并滥用劓、刵、椓 、 酷刑。[32]这一见解，结合前面的论述，尤其是“刑以待外族”的观念，应该说是很有见地的。苗民所创之刑，后来为华夏族所吸收，并日渐固定化了。

刑罚创制以后，首先的需要便是执行刑罚的司法官。最初，在战争过程中和战争结束后，需要有人对违反军纪者、叛乱者、或被俘者施以处罚。这样，审判官最先在军队中产生了，一般由军中的某个军官担任。不过这时的审判官只是临时的和随机的。后来，随着战争频率的加快以及需要处罚的事件的增多，随即的军官便成为了专职的司法官。在中国历史上，司法官之称为“士”、“士师”、“乡士”等，便很好地说明了这一情况。这些官称本来都是军事组织中的职衔。

至此，已经可以很好的理解《国语·鲁语》中的那段著名的话：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻窄；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者致之原野，小者致之朝市，五刑三次，是无隐也。”大刑——甲兵导致的是大片的杀戮，其结果自然是“致之原野”；中刑、薄刑——刀锯、鞭扑针对的是更加具体的个人，其结果便是“致之朝市”。在这里，刑与兵是如此紧密地结合在一起，以至达到了浑然不分的程度。《尚书·尧典》：“皋陶，蛮夷滑夏，寇 奸 。汝作士，五刑有服，五服三就。”再次更可以清楚地看到，刑罚的制定与适用所针对的是外族。而它的前提是“蛮夷滑夏”，不服统治，同华夏族进行了不断的征战与反征战。之后，“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。”（《左传·昭公六年》）同演反映了一条“兵”与“刑”合一的道路。

随着十足的日益发展，部落联盟不断壮大。族内的事务、社会生活、成员之间的关系等等都逐渐变得复杂起来。因此，难免会出现氏族成员违礼乱纪的时候。于是一种麻烦产生了：如何对待和处置违礼乱纪的本族成员？残酷的死刑、肉刑是用以对付异族的，用它来处置本族成员显然违背了氏族的心理。这时便出现了一种可谓折衷的方案。《尚书·舜典》：“象以典刑，流宥五刑，鞭做官刑，扑作教刑，金作赎刑。”对族内成员的惩戒没有采取肉刑而是使用了以人格刑为主的象刑、流刑、鞭刑、扑刑、赎刑。象刑即让受刑者穿上怪异的衣服，以示之以外族成员对待。这在当时无疑是已经是很严厉的了。流放、鞭刑、扑刑、赎刑，这些区别于残酷肉刑的惩罚对族内成员同样是具有较大威慑的。它在使族内秩序得到维护的同时，也使得整个氏族的一体精神得到保全。

再后来，国家建立，氏族成员也相伴发生了一场上升为贵族或下降为平民的秩序重构。由于族内成员的分化渐次加剧，族内的礼日渐失去了一体适用的基础，而成为主要在统治者贵族中适用的象征身份地位的特权性规范，他人不得僭越。于是，刑的适用范围便相应的扩大了，其表现是在他们所适用的强制性礼仪规范的背后附加上了刑罚。因为，整个氏族的一体性已经崩断，氏族共同一致的精神也已经分崩离析。统治者不用也不可能再考虑整个氏族的紧密性与共同性，而只要去注重统治集团的维系，以及如何有效的实施统治。原来的氏族议题缩小为统治集团（贵族集团）的一体，从而，“刑以待外族”相应的转变为“刑不上大夫”（大夫以上为贵族）。曾经共同奋战过的氏族成员沦为了刑的对象。再到后来，社会更加复杂，统治集团进一步限缩时，“刑不上大夫”也被打破，“法不绕曲，刑不阿贵”的声音愈加嘹亮起来。这时，“刑”的观念已是空前的发达了。

之后，刑，刑法文化以它一枝独大的地位几乎垄断了中华大地上几千年的历史。

六：结语——决定了的历史

对任何民族，任何文明而言，他们的祖祥的早期历史经验往往是至关重要的。由此而形成的诸多传统，以或隐或显的方式绵延在整个文明的进程当中，深刻而持久的影响着人们的心态、行为、价值取舍和制度安排。要理解和掌握一种文明，探究她的早期历史，把握她的特殊经验，便成了一条通达的路径。

理解和把握中国的法文化，也必须依此作细致的考察。

国家作为一种早熟的形态，而不是经过阶级之间的斗争，直接从氏族部落组织中脱胎而来。“国之大事，在祀与戎”，战争作为赤裸裸的暴力，只是它的前期行为的继续。祖先/神灵崇拜族类垄断了的行为而上升到了国家组织的政治活动中。《礼记·祭统》：“凡治人之道，莫急于礼；礼有五经，莫急于祭。”祭的重要性就在于它既是维系血族团体的纽带，同时又是对国家租住的强化。[33]因为这个国家本来就是血缘的而非地缘的。家国不分，一家一族的意志成为整个国家的主宰。治家与治国的方式在本质上是相通的。国实质上就是扩大了的家。父权、夫权的观念如此强烈，社会的单位是家庭而非个人。治家的核心在“父慈子孝”，而道扩大了的家（国）则自然演成“君仁臣忠”。因此，在中国的文化上，“忠”、“孝”的观念才会如此发达，个人迟迟也未能从家庭中脱离出来。以后的整个江山易主、朝代更替也总未脱出一族一姓的范围。

礼，一个对中国历史产生了更大影响的范畴，以至于以后被称作“礼教”。礼由最初的祭祀仪式及风俗习惯发展而来，经过利益集团的改造解释后，正式确定为强制性的规范。礼的基础是身份的——礼有等差。它的核心是“君君臣臣夫父子子”及“亲亲尊尊”。礼的包罗万象，大到国家小至家庭等几乎所有活动均制定了细密的规范，要求人们遵照执行不得僭越。否则便是“礼之所去，刑之所加”。就维护统治、保证秩序而言，礼的功效是显著的。春秋之际“礼崩乐坏”旧有之礼经孔子一班人的理论化、观念化和系统化，以一种新的面目出现了。整理过后的新礼被注入了更多的道德内容，并有了相应的心理学上的基础（性善论、性恶论）在这里，个人的修行更被大大的重视，实际上是使得礼能够在所有人中间适用。“但是另一方面，礼依然是融家、国于一的单一规范。与以往不同的，只是其基础不再是家国直接合一的实体形态，而是建立在官绅政治之间接基础上的一套发达的政治哲学。在这种新的得秩序里面，家既是社会的基本单位，又是文化的最小实体。舍此则社会无以维系，传统无由立足。于是，家的伦常上升为治国的纲领，国之法律变成为执行道德的工具。”[34]这样的礼，如果没有风云际会的突变，已难有崩坏之可能。

几天谈法，重在权利以及权利的保护。而在古人的观念里，“法直刑也”、“法者，所以兴功惧暴也”，刑的观念如此强烈，何谈有丝毫“权利”的意味？经由“兵刑合一”的道路，在长期征战中发展起来的刑法律，它的最直观也最深刻的印象只有使杀戮与残害，血腥与痛苦。“夏刑三千条”、“刑名从商”，刑罚的酷烈让人们对法除了畏惧之外再也不会寄托什么其它的要求——保护自己的要求。后来虽有儒法两家“任人”与“任法”之争，但认识的前提和基础是一致的，即都是在法直刑、法即暴力的基础之上，所不同者只是手段和功效而已。儒家重教化，法家重威民。而在根本问题的认识上他们从来没有分歧过。同样，当法作为得胜氏族用于对付外族的工具直至成为整个的治国手段时，它也仅是统治者手中的工具而已。法的地位是低下的，它从来也不可能超越它的制定者——君王之上，成为一种超验的规范，凌驾于整个社会之上。相反，它不过是统治者手中虽是损益的工具，对于制定者者而言从来也没有取得过约束的效力。法自君出，法充其量不过“治国之一柄”。因此，即便是最为勇敢的商鞅，壹刑也只是“自卿相将军至大夫庶人……”法不是超验的规范，法从来就不是用来保护权利的。也正因如此，古人才会视法如畏途，“刑期于无刑”，以“无讼”为社会秩序的最高境界。，在近代西学东渐以前的整个历史中，观念如一，认识依旧。

中国国家与法的起源，经历了一条不同于西方的道路。之后各自的发展更是迥异其趣。但无论如何，这是我们的传统和历史，之后的诸多观念、形态也都是这一早期历史（经验）的自然结果。中华文明之不同于西方，中国法文化之区别于西方，其起始点也正是在这里。

注释：

[1]：[美]斯塔夫里阿洛斯 著 / 董书慧、王 、徐正源 译：《全球通史》第七版，北京大学出版社2005年版，第8页（注：如无说明本文所引书目均为同一版本）

[2]前揭《全球通史》第25页

[3]前揭《全球通史》第44页

[4]张晋藩 主编：《中国法制史》，高等教育出版社2003年版，第10~11页。但请注意，这里的“邦”“国”还并非是真正意义上的国家。

[5]江山 著：《中国法理念》第四版，中国政法大学出版社2005年版，第130页

[6]恩格斯 《家庭、私有制和国家的起源》，《马克思恩格斯全集》第四卷，第160页

[7]前揭江山 著：《中国法理念》第四版，第142页

[8]张晋藩 总主编，蒲坚 主编：《中国法制通史》第一卷，法律出版社1999年版，第13页

[9]前揭蒲坚 主编：《中国法制通史》第一卷，第12页

[10]杨一凡 主编：《中国法制史》社会科学文献出版社2005年版，第30页

[11]对此，详见蒲坚 主编：《中国法制通史》第一卷，第17~18页

[12]张中秋 著：《中西法律文化比较研究》南京大学出版社1999年版，第9页

[13]“朴散则为器”见《老子·二十八章》。“朴”指原始的社会形态，“器”指国家形态。对此，详见江山 著：《中国法理念》第四版，第124~126页

[14] [美]张光直 著：《中国青铜时代》生活、读书、新知三联书店1983年版，第19页

[15]恩格斯 《家庭、私有制和国家的起源》，《马克思恩格斯全集》第四卷，第160~161页

[16]梁治平 著：《法辩：中国法的过去、现在和未来》中国政法大学出版社2002年版，第77页

[17]梁治平 著：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》中国政法大学出版社1997年版，第15页

[18]前揭梁治平 著：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，第28页

[19]“礼”与“法”两个范畴还是有差别的，合称“立法”有着使其互相限制的作用。详见江山 著：《中国法理念》第四版，第204~207页

[20]江必新 著：《中国法文化的渊源与流变》法律出版社2003年版，第37页

[21]前揭《全球通史》，第12页

[22] 江山 著：《中国法理念》第四版，第210页

[23]杨一凡 主编：《中国法制史》，第40页

[24]江山 著：《历史文化中的法学》法律出版社2003年版，第64页

[25]前揭《全球通史》，第38页

[26][美]张光直 著：《中国青铜时代》，第19页

[27]杨宽 著：《古史新探》中华书局，1965，第308页；转引自杨一凡主编《中国法制史》，第41页

[28]江山 著：《中国法理念》第四版，第181~182页

[29]张晋藩 主编：《中国法制史》中国政法大学出版社1999年版，第28页

[30] 蒲坚 主编：《中国法制通史》第一卷，第65页

[31] 张中秋 著：《中西法律文化比较研究》，第5页

[32] 张中秋 著：《中西法律文化比较研究》，第6~7页

[33] 梁治平 著：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，第13页

[34] 梁治平 著：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，第21页

（转自法律史学术网）