领事裁判权的产生——以中国古代礼的政治法律思想为视角

夏冠雄

内容提要：本文从中国古代礼的政治法律思想出发，一方面考察了这一思想下形成的当时中国的法权观念，另一方面还考察了这种礼的观念下的外交制度和礼仪。并通过对二者的分析和外交交涉中重要性的对比，探究了领事裁判权产生的内部原因。

关键词：礼的政治法律思想 领事裁判权

一般认为，领事裁判权的产生是在西方资本主义国家为开辟东方市场，掠夺生产资料的过程中，在利用武力击败清政府后，强加给中国的一项严重侵害中国司法主权的制度。但笔者经过考证认为：以上论断固然是领事裁判权产生的最主要的原因，但任何事件的产生和发展其内部因素却绝对是不可忽略的，从法学的视角出发，笔者发现，中国古代长期发展而形成的这种礼的政治法律思想，一定程度上造成了当时中国近代法权观念的缺乏和主权意识的缺乏，进而造成了在与近代法权意识的西方各国进行交涉的过程谈判双方主要任务的不一致，这两个原因给西方列强在战败的清政府头上扣上领事裁判权，提供了极大的方便，甚至起到了严重的消极作用。本文试以中国礼的政治法律思想出来，探究它对领事裁判权的产生的影响。

众所周知，领事裁判权是在中外交涉过程中以条约的形式规定下来的，而影响这一制度产生的内部因素，无外乎在礼的政治法律思想影响下的我国当时社会的法权观念和我国当时的具体外交体制，道理很简单，前者表明了一个国家和该国国民对法律和法律问题的重视程度，后者可以体现一国在对外交涉时更注重的什么，二者的合力，可以对领事裁判权的出让有一个很大的作用。

一，产生原因：中国以礼为主的政治法律思想下的法权观念和外交体制。

第一方面，先来探讨以礼为主的法律思想影响下的当时社会的法律心理，中国古代的源于祭祀的礼，发端于原始社会的末期，构成了中国古代习惯法的最主要的方面，同时成为中国古代具体的制定法最主要的基础和渊源。这种礼治的思想在西周周公制礼的过程中确立下来，成为周代统治的主导思想，并深深的影响了以后以孔子为首的儒家学派。虽然这种思想在法家盛行的战国和秦代沉寂了下去，但随着汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”的提出，礼的思想伴随着儒家思想作为封建正统思想被确立了下来。以礼为重要基础的儒家法律思想，也在几千年的封建统治中渗透到了法律实践的各个领域，并在唐代达到了“礼法合一”，礼法正式融合。

而这种以礼为支撑的法律思想一个后果是道德成为了中国古代最高的社会约束力量，法律成了维护道德的一种工具，法律只不过是道德的一种体现，它以反映道德为宗旨。在这种“礼主刑辅”的中国古代法律体系中，封建官吏们被鼓励做的事情是明德教化和调处息争，无讼成为了中国古代社会的理想境界。为了达到这种理想状态，打压诉讼成了合法合理的统治方式。而这种思想经过几千年的发展，早已影响到了整个社会关系的方方面面了，社会各个阶层对诉讼都产生了一种厌恶。累讼，厌讼成了古代中国特有的一种社会心理。

再者，在以礼作为重要基础的这种法律思想，不可避免的带有礼的本质缺点，由于礼强调尊敬祖宗，效法祖先，所以祖宗之法不可变成了礼治的基本原则。礼的思维方式成了中国历史上各个朝代不变的法则，造成了中国古代变革格外的艰难，守旧和保守成了中国古代的代名词，体现在法律方面，造成了这种息讼法律思想在中国的根深蒂固，从未动摇。

另一方面，自秦代统一的封建专制国家的建立，到汉代儒家大一统思想成为封建正统思想的一个重要组成部分，以后各封建朝代的发展趋势呈现为君主专制愈演愈烈，中央集权越来越发达，而这种统一的带有中央集权的优势的国家在和外族的战争中，往往能战胜对手，同时，有中国古代自给自足的自然经济和相对封闭的地理环境所导致产生的民族自我中心意识，在这种与外族的屡战屡胜中得到了空前的膨胀和升华。加之中国自古相对于周边的各民族来说，拥有长达几千年的政治，经济，文化上的领先优势，所以，在整个的封建王朝时代，中国对周边各国各民族的影响是不言自明的，由于上面的原因，中国在和周边国家交往时就以中央王朝自居，到了封建社会末期的清朝，更是形成了一种天朝上国的固步自封，夜郎自大的民族思维方式。与这种思维方式相匹配中国古代形成了一种以自己为核心的朝贡为形式的比较注重礼仪的外交体制。这种外交体制体现为：

其一，中国是各周边国家（基于当时中国人的认识：应该是世界上所有的其他国家）的宗主国，其它国家是中国的藩属国，必须适用中国皇帝的年号纪元，承认中国对其的领导其国王一般要经过中国形式上的任命，每逢中央王朝有什么重大事件，都要向中国主动进贡，但一般情况下中国皇帝并不干涉属国的内政。

其二，除非朝贡国的国王和使节以朝贡为目的，禁止任何外国使节来到北京。朝贡国国王和贡使进北京，必须对大清皇帝行中国的礼节，三跪九叩，有一套烦琐的突出中国天朝上国地位的礼仪。

其三，中国人在和近代西方各国进行交往时，并没有把这种单纯的商业上的交往当做一种官方的外交关系处理，在当时，主管外交（中国和朝贡国关系）的是理藩院和礼部。而处理中西这种商业关系的却是在把唯一通商口岸——广州作为自己管辖地的两广总督。正是这种礼的思想支配下的外交理念造成了双方主要外交目的和交涉官员主要任务的区别。

可以看出，这是一种纯粹以自我中心意识为主的外交体制，在这种体制最大的特点就是通过一遍一遍礼仪上的演示来满足中国和皇帝的自豪感和自大感，当年叔孙通以编定《汉仪》的方式使百官上朝时井然有序，从而使刘邦感叹终于知道了皇帝的高贵，可想而知，当各国使节匍匐在自己的脚下时，中国皇帝的尊荣之感肯定远甚于此。当然，这样的一种外交体制，对中国来说，也存在它的好处：第一，它是政治上“怀柔远人”和经济上“厚往薄来”的和平外交政策，有利于维持中外之间的和平外交往来。第二，军事上中央王朝可以“以藩为屏”，抵御敌对势力的侵扰。但是，因为“四夷宾服，万国来朝”是衡量一个王朝强盛和评价一个帝王功过的重要标准，这种外交体制更多的作用在有助于突出中国皇帝和中央王朝的民族自大感，对当权者的歌功颂德。

通过上面两方面的分析，可以知道，在这样的一种心态下走向世界，和各国进行交涉，在战败时，其失落感必定是很大的，出于民族自尊心的考虑，中国会极力维护这种外交礼仪。同时，由于“中国统治者正是通过严格遵守这种礼教而获得了成功” 的，而且这种礼教思想在中国几千年的无论内部统治和处理对外关系上都证明了其合理性和正确性。所以在中外交涉中，恪守“祖宗之法不可变”的以“礼行天下”为己任的封建统治者在与之前没有任何官方接触过的西方各国进行外交交涉时，自然会把维护中外固有的外交体制和礼制作为最主要的外交目的。可以说，当时中西交涉中，最能触及清朝统治者神经的乃是这种外交礼仪问题，早在明朝，万历皇帝就因为觐见礼问题而拒绝接见俄国使节彼得林，乾隆年间，马噶尔尼忍辱负重才见到了乾隆皇帝，避免成为了朝贡大门外的不速之客。甚至在鸦片战争之后，西方各国公使进京和以西方礼节觐见大清皇帝仍然是中西交涉中给西方各国带来最大阻力的问题，同时也是清朝政府最难以让步的问题。最后，列强甚至把公使进京做为了不平等条约上的重要条款强制清政府答应下来，这无不是对这一结论最有力的证明。可以说，这种对外交礼仪的恪守一定程度上构成了中西交涉中中方的最后一道防线。

相对而言，在当时中外的交涉中，由于自古以来息讼法律思想所导致的近代法权观念的淡泊，而且上文已述，诉讼在中国古代更多的是被当作一种累赘的，甚至可以认为在当时的中国也不可能存在近代的法权意识，所以当时的满清当政者自然相对把会把对外国人的属地管辖权看的比较轻。这种外交上理念的差别今人想来可能意义不大，但对这种外交礼仪的维护在当时却成了清朝封建当政者心中的最主要的外交目的。可以说，就像现代人认为领事裁判权的重要远甚于外交礼节上的退让一样，当时的清朝人是同样不能理解的。

二，产生过程一：法权观念淡泊对领事裁判权产生的影响。

上文以述，息讼思想导致了在当时的条件下中国人不可能具有近代的法权观念，由于这样的一种原因，当时他们更不可能认识到治外法权的严重危害，恰恰相反，当时清朝政府的统治者甚至把诉讼当作一种累赘，把中外交涉中的诉讼当作这样一种麻烦推给外人处置。对这样的一种思想的反应是多方面的，比如：

其一，在谈判的过程中，条约的条文很好的反映了这一点。按照有学者的观点，领事裁判权最早规定于中英《南京条约》之后的《江南善后章程》中，并在之后的中英虎门《五口通商章程》中作了更具体，更具有操作性和权威性的规定。 而这两个条约中关于领事裁判权的规定如下：

《江南善后章程》第七款：“英国商民既在各通商口岸，难保无与内地居民人等交涉狱讼之事，应即明定章程，英商归英国治理，华民有中国讯纠，卑免衅端。他国商民，仍不得援以为例”。

《五口通商章程》：“英人华民交涉词讼一款：凡英商禀告华民者，必先赴管事官处投禀，候管事官查明谁是谁非，勉力劝息，使不成讼。间有华民赴英官处控告者，管事官均应听讼，一例劝息，免滋小事酿成大案……倘遇有交涉讼词，管事官不能劝息，又不能将就，即为秉公定断，免滋讼断。其英人如何科罪，由英国议定章程，法律发给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法”。

可以看出，以上条款中充满了具有中国古代法律意味的“法言法语”，在《江南善后章程》的规定中，不难发现，清朝政府答应订立这一条款的目的，是想通过英国人管理英国人的犯罪，中国人管理中国人犯罪的方式来“卑免衅端”，以防止诉讼产生的方法来达到遏止出现外交争端的目的。而在更具有操作性的《五口通商章程》中，更是规定中英双方商民在向各自的管事官员申诉有关涉外事件时，双方官吏有义务对本方涉讼商民进行劝息，以防止诉讼的发生，甚至在诉讼不可避免之后，管事官吏在“秉公定断”后，仍旧要使有关诉讼“免滋讼端”，也就是防止诉讼造成双方冲突的升级。

其二，对领事裁判权出让后结果的错误认识。中英虎门条约签定后，当时作为清朝谈判大臣的耆英得意洋洋的认为，这一条款的订立，有“杜绝衅端，永远息争相好起见，两无偏枯，亦两无窒碍” 的好处，被称作“通晓夷务”耆英尚且如此，不难想象当时清朝士大夫们普遍的这种无知心理。以前面条约的角度也可以知道，清朝政府希望通过以上条款的订立达到这样的目的：通过领事裁判权的授予，使中英之间的商务矛盾不至于上升为两国间的武力冲突。同时，也有把清朝政府观念中的麻烦——诉讼推给外人处置的思想。在那样的一种社会普遍心态下，现代有学者去寻找领事裁判权出让后的“疆臣奏议”和“清流讥弹”而不可得，自然也不足为怪了。 这正反映了重大国权的出让的丧失，当时社会舆论处于隔膜和浑然不知的状态。

同样，2年之后的中美望厦条学签定时，中国方面仍旧没有意识到领事裁判权的危害，中国方面代表耆英在签定条约出让领事裁判后，他还得到了咸丰皇帝 “所办甚好……办理均合机宜” 的褒奖。这在今日看来似乎太过可笑，但正反映了时人法权观念的缺乏。

这些材料无不说明当时中国整个社会阶层缺乏近代意义上的那种法权意识，鸦片战争之前对外国管辖权的行使，更多的只是一种天朝意象和传统礼制观念的作怪而已，在闭关锁国多年的封建王朝内，息讼思想导致的法权意识的缺乏促使了领事裁判权的产生。

三，产生过程二，对朝贡礼仪过分维护对领事裁判权产生的影响。

一方面由于法权观念的淡泊，另一方面，上文已述，在清政府的认识范围内：清朝的外交关系是以中国为中心的“朝贡关系”，中国和英美法“各夷”之间只是一种纯粹的商业关系。清朝的当政者们把这种固有的外交礼制看的十分重要，而且成了当时中西交涉中中方认为最重要的问题。以中美交涉为例，李定一在其相关著作中甚至认为，在事先得知美国使节顾盛有进北京呈递国书的要求时，清廷给钦差大臣耆英的唯一指示就是严阻美国使节进入北京，即“趟该国呈递书信，提及朝觐一事，告以中国自有定制，向例所无，不能增加。加有非礼要求，一面拒绝，谕以碍难入奏，一面仍密封奏闻”。 可以看出，清朝统治者希望通过阻止美国使节进入北京，来维护固有的外交体制，同时防止双方进一步的外交上的礼仪冲突重演（行跪拜礼是当时中西交涉的最主要礼节问题，这一问题曾被美国总统亚当斯认为是鸦片战争爆发的原因）。这种长期礼的观念下形成的守旧和保守使的清政府认为以商业关系而和中国进行接触的美使顾盛没有资格进北京，因为这与固有朝贡礼制不相符合。

反观美国使臣顾盛的最主要任务是：“使美国能进入新的通商口岸贸易”。“使团自应进京呈递总统亲笔签名之国书与中国皇帝，如有磕头问题发生，委员应视具体情况自行酌办……使臣愿以觐见其他国家皇帝之礼觐见中国皇帝”， 而且，美国在预料到进京有难度的前提下，甚至准备了一份有清朝谈判大臣代为呈奏的国书。显然，在和中国交涉过程中，美国使节最主要的任务是取得他们梦寐以求的商业利益，递交国书对于具有近代法权意识的美国来说，自然没有太大的意义。所以当顾盛到达万里之外的中国时，了解到进京能给中国造成很大的刺激时，他理所当然会自由发挥自己使节的特权，为美国谋取更多的战利品。

从具体的交涉过程来看，远在顾盛到达中国之前，当美国驻华领事福士将美国使节将要进京呈递国书的消息告诉中国方面时，中国方面就以“该国到粤，已历重洋七万余里，再有粤赴京，又在一万里以上”，大皇帝“不忍该国使臣迂道进京，致滋劳费”和“各国来华，惟为贸易，凡由皇帝派大臣来粤办理” 为由加以严词拒绝。而顾盛抵达中国后，由于耆英还没有到任的缘故，他惟恐中国方面没有订约的意向，所以提出“钦差大臣现仍未有简派，而北上季节即将逝去，故决计离去北上”，清廷不得不调耆英“驰驿站粤，旋加为钦差大臣”， 以进京为口实达到了去清朝尽快谈判的目的。当耆英在和顾盛在望厦进行初步谈判后，顾盛了解到中国方面确有订约的诚意，同时也了解到中国方面在阻其北上态度上也十分的坚决，知道自己继续坚持进京“大有碍于本国，及本使臣的要害利益”，便同意了订立条约。

但在这个过程中，却发生了徐亚满案，律师出生的顾盛拒绝交出美方涉案人员，而且适用美国的法律宣判了美国凶手。他适时的提出了他的领事裁判权理论，要求获得和英国相同的领事裁判权。相反，清朝方面谈判大臣耆英只不过把它当作一件偶发事件，深恐因之阻碍谈判的进程，所以并没有要求美方交出凶手，最终还以条约的形式将领事裁判权让了出去。而律师出身深谙法律的顾盛利用中方的无知将这个条款规定的更加具有适用性和操作性，所以成了，以后各国的一个模仿的范本。

实际上，顾盛的唯一任务是签定与英国相似的商约，他深恐中国拒绝，故意坚持北上之请是要挟订约的手段，订约是目的，同时，他以让度北上之请而达到了订约的目的。而中方耆英的主要任务是阻止美使北上，从而维护中国的朝贡外交礼仪和制度。这在现代人看来觉得难以接受，但正反映了外交观念的不同和中国现代法权观念的缺乏，这些都对领事裁判权的出让起到了消极的作用。

四，结语。

透过上面的分析，我们可以清楚的知道，几千年沉淀下来的礼的政治法律思想，造成了中国当时现代法权观念的极度缺乏，造成了极端维护中国固有朝贡礼仪外交体制，进而使得中西在整个国家法律观念和外交观念上的形成了巨大差异，此二者不可否认的在领事裁判权的产生上起了很大的消极作用。可以说，在领事裁判权产生的鸦片战争以前，中国没有放弃对在华外人的审判权的行使，很大层面上只不过是天朝意象和传统外交礼制作怪而已，这也决定了即使在领事裁判权出让后的很长时间内，由于法权观念的缺失，中国社会的各个阶层很少有人会意识到它的危害性。领事裁判权的产生，正是说明了传统中国法律思想文化和西方政治法律思想文化的差异，即一种礼治的政治法律思想和西方近现代政治法律观念的区别，在只有伴随着中华法系的消亡和近现在西方法权思想在中国社会中的深入化的过程中，人们才能正逐渐体会到它的最本质的危害——侵犯国家主权。

来源：中国法律文化网