《财产权利的贫困：中国传统民事法研究》绪言
邓建鹏
邓建鹏：《财产权利的贫困：中国传统民事法研究》，法律出版社2006年版。
目录
致谢
季卫东教授序
绪言
一 相关概念
（一）“权利”的概念与范围
（二）“民事法”的概念与范围
二 视野与方法
（一）整体把握与官民二元视野
（二）作为法学的法律史研究
第一篇 私有制与所有权？
──以传统中国的土地权利为视角
引 言
第一节 国家对待私人财产权利的态度
第二节 战国至三国土地的法律调整
第三节 土地私有的标准问题
第四节 权利状态与“公共产品”供给
第五节 学术逻辑的断裂与批评
第六节 反思与思考
第二篇 健讼与贱讼：财产权利司法保障的困境
──以传统中国的民事诉讼为视角
第一节 问题的提出
第二节 司法能力的局限
第三节 讼费及其影响
第四节 讼师的官方规制
第五节 健讼成因及其区域性
第六节 结语
第三篇 私人财产法律制度创制的障碍
──以传统中国的版权问题为视角
第一节 雕版印刷术普及与书籍之盛
第二节 版权的国家保护：来自民间的需求
第三节 制度的另类创设
第四节 郑成思与安守廉之争及相关评价
第五节 制度创设的关键
第六节 结语
附“中西中世纪出版管制对照表”
结束语
参考文献
绪言
本书在“中国传统民事法”这一宏大视野下，以对众多有广泛性和代表性史例的阐述为基础，选择“财产权利”为考查中心。这是因为，在人们最一般的印象中，中华法系下的传统民众基本谈不上参政、议政及言论自由的权利，人格、健康与名誉等人身权利也在家族伦理色彩之下束缚了成长的空间。与之不同，财产权利构成民众维持生存和改进生活质量的必备条件，是诸如生命等其他权利得以依存的基石。在任何时代，正常人天生就有趋于获取、维护和主张财产权利的本能。即使在传统中国社会，私人财产权利意识不但很难因当时的制度、观念或意识形态的抑制消失，而且随着经济社会生活复杂化及人口压力增大而日渐强烈。
本书无意构建一个中国传统社会财产权利的完整体系（是否存在这样的体系也是值得怀疑的），而是在前人研究成就基础上，秉承学术继承和批判的态度，分别从以下视角分析秦汉至清代社会财产权利面临的困境：第一部分以传统社会的土地权利为视角，针对通说认为中国传统社会乃是土地私有制这一观点，辨析土地的权利状态、以土地为核心的实体性私有财产法律制度是否存在，及此种土地权利状态在现代的影响；第二部分以民事诉讼这一程序性法律及司法过程为视角，探讨传统社会尤其是唐代之后，以田土、钱债为主要内容的民事案件激增的背景下，私人财产权利通过司法获得保障的可能性；第三部分以传统中国的版权问题为个案，围绕影响和决定法律制度创设及立法过程的各种因素，分析在新印刷术引发大量盗版现象的背景下，创设版权以致私人财产法律制度的可能性及其障碍所在。为使本书思路、各篇行文中的概念及其范围便于理解，先做如下说明：
一 相关概念
（一）“权利”的概念与范围
中国传统社会不具备近代以来的权利概念及相应的法律制度。 现代学者一般认为，我国固有之法律思想，素以义务为本位，未闻有所谓权利其物者。 然而，生存的本能促使人们要求自身利益得到他人肯定的评价，以被认为是应有的与正当的，从而获得道德上的依据，由此产生私人权利诉求的意识。尽管作为民法规范的权利源自于西方近代社会，民众对权利的要求在任何社会都存在。 自古流传下来的成千上万份契约文书就是标明私人利益与义务的一种载体。这种利益的要式行为不仅在民间有效，而且可获得官方认可。晋代以来官方印制的红契本身就是以法定形式认可契约的合法有效性。 一旦民众间发生户婚田土钱债纠纷，王朝有可能通过诉讼程序保护受害方的利益。甚至刑事案件的司法处理，在客观上也通过惩罚被告“保护”了原告利益。
鉴于本书主旨的限定，这里只在前人既有研究基础上，对权利的内涵作简要概述和分析，以确立意义明晰及逻辑一致。从学者自身学术背景划分，存在道德、法理学/法哲学上的权利与民法学上的权利。前者如，格老秀斯把权利看成是“道德资格”；霍布斯、斯宾诺莎等人将自由看作权利的本质。 这些道德、法理学/法哲学上的权利仁者见仁，智者见智，缺乏相对统一、客观的认识，故不在本书探讨范围之内。在大多数民法学者看来，权利的构成至少具备如下条件：（1）权利的核心为现实性利益，如人身利益、财产利益（甚至包括政治利益）等；（2）权利法定，通过法律确认利益，权利的行使具有法律所赋予的能力，具备相应的权利保障与救济制度；（3）权利是私人自主性增强的表现，并直接与个体相联，通过对政治权力的限制得以确立。
权利不仅是私人的正当性利益观念与意识，而且尚需相应的制度保障其在现实中得到确立及维护。对私人利益的确立与维护若无法抽象为一定的逻辑与规范，那么权利就只能停留在私人事实上的利益持有关系上。权利从事实关系抽象为制度，通过法律规范形式得到确立，而且在现实中受侵害时能获得及时救济，救济本身即是一种权利。这一系列构成完整的权利。一定程度上，这种对权利的认识来自于现实生活的长期观照与抽象概括，与各种道德哲学与法哲学/法理学上的权利观相比，更直接与具体现实生活相联系。本书对纯粹抽象的观念毫无兴趣，对权利的理解大致来自于民法学的基本共识。
从历史角度来看，完整的权利内涵既不是从人类出现伊始就有，也非必然出现于特定社会。其经历了从权利意识、观念的产生过渡到法律上的抽象、确立与制度保障的进程。“权利意识包括三个要素：权利的认知、主张和要求。权利认知是指作为权利主体的个人对自己应该或实际享有的利益的了解。权利主张是权利主体对自己应该实际享有的利益予以主动确认和维护的意识。分两种情况，其一、在交往中明确自己权利的意识；其二、当自己的权利受侵害时，寻求有效途径维护自己权利的意识等。权利要求是指社会成员据社会的发展变动向社会或政府提出新的权利请求的意识。其中，财产权利意识是人们为了维持生存和改进生活而获取和维护财产的意识。”
（二）“ 民事法”的概念与范围
秦汉至清末法律改革前的中国社会不存在被称为“民法”的独立法律规范。“民法”是早已为我国学者所接受的实体法体系的概念，作为源自于欧洲大陆法系、包括以权利为核心的法律概念、思想，与中华法系有根本差异。民法中的绝大部分概念不能简单适用于对中国传统“民事法”状态的直接描述。但是，中国传统社会同样存在大量民事或私人性活动，需要民事的法律加以规范与调控。为此，本书采取具有包容性的指称“民事法”涵盖传统中国涉及民事实体与程序性的法律规范、涉及民事纠纷与诉讼（主要为户婚、田土、钱债等）的动态型法。 当然，“民事法”只是本书为研究便利撰造的一个包容性指称，传统中国不存在独立的“民事法”或私法体系。
本书认为，中国传统民事法研究对象至少涉及三部分，其一，关于民事方面的律例，如有关户婚、田土、钱债方面的法规；其二，与民事法相关的法思想、观念与学说；其三，“民事动态法过程”，主要涉及民事纠纷的产生及调解、民事诉讼的启动、当事人的诉讼策略与诉讼心理、官方对待诉讼的态度与对策等区别于静态制度的法律活动。“民事动态法过程”考察“文本上的法律”如何转变为“现实中的法律”，是考察法律运作、法的实效的重要坐标。同单向度的法律制度或法律思想研究相比，整合以上三部分有助于勾勒传统中国真实法律世界更丰富、更全面的立体图像。
二 视野与方法
（一）整体把握与官民二元视野
中国传统民事法的产生与运行同当时整体社会密切相关。它受社会其它诸多因素──民众生活模式、物质生产技术、政治权力安排、地理与物候等因素所塑造。正如张伟仁所言，法制是和一国政治形态、经济体系、社会结构、国民心理、价值观念、风俗习惯等配合而生，所以我们主张研究任何一个有关法制的问题都要强调对这大幅背景的综合观察和详细分析，以探究这一问题在此背景中的形成因素和演变过程。 当我们对所处的整片森林的范围、方位模糊不清时，那就可能会在寻找某棵树的路上迷失方向。因此，中国传统民事法研究理应置于其原初历史背景，把握法律与权力特征、社会状态、生活方式、居民宗教、风俗习惯、立法者目的等因素的关系。对中国传统社会环境整体的大致把握，以防止传统民事法研究可能出现的偏差。影响民事法的社会因素错综复杂，本书致力于把握传统社会具有决定性的因素，为民事法分析提供一个更合乎实际研究要求的基础性平台。本书认为，这些因素主要包括如下四个：经济与政治，思想与社会。 其中，经济因素主要涉及传统中国的农耕经济、土地制度等；政治因素主要涉及王朝权力结构及其特征等；思想因素主要涉及影响立法的重要思想、法制与司法主导性思想与民众法律意识等；社会因素主要为家庭组织方式及与此相关的家庭伦理纲常等。以上四个因素融于整个社会，并非独立存在。其中，最主要的是政治性因素。刘泽华认为，中国传统思想文化的主体是政治思想和政治文化，主旨则是王权主义。思想文化的王权主义根源于“王权支配社会”这一历史事实。 他还进一步论述：靠武力为基础形成的王权统治的社会，就总体而言，不是经济力量决定权力分配，而是权力分配决定着社会经济分配，社会经济关系的主体是权力分配的产物，在社会结构诸多因素中，王权体系在社会的诸种结构中居于主导地位。 “王权支配社会”对包括民事法在内的整个社会产生巨大影响，因此，上述四个因素中最值得关注的是国家权力也即政治因素。
然而，近年涉及中国传统民事法的研究潜含着“没有国家的法律史”倾向。 这种“没有国家的法律史”或多或少强调中国传统民事法的内在特性或自洽性，很大程度上把国家也即王朝的意志与利益取向排斥出考察视野。在近十几年来诸多关于古代民间契约、家庭及财产状况、民事审判、“民事习惯法”或民事规范、法律的“文化解释”、公案小说等等的研究表明，民事法似乎只是涉及私人之间利益和纠纷的私人性法与秩序。在这些研究中，王朝利益（类似于公法意义的层面）很少被提及，民事法似乎独立存在与运行，相应案件或是在官方裁决下使私人权利得到保护，而很少受到王朝自身利益倾向的影响，王朝甚至成为没有自身意志与利益而超然于“民事法”之外的实体。 这种视野是值得怀疑的──在权力无所不在的传统社会，公私领域缺乏相对明确的界线，不存在今天那种完整的私法范畴。那么，中国历史上没有国家而独立存在的民间契约、民事审判、司法救济、家庭与财产权利、民事立法等如何可能？在“王权支配社会”的传统下，各级权力机构都是王朝的办事机构或派出机构，民众是权力机构的执行者或代理人即官僚的统治对象。刘泽华认为，秦始皇建立了皇权──官僚权力体系对社会的支配，表现为两方面：其一，皇帝意志通过官僚权力体系直达社会所有成员，并实现人身占有与支配；其二，所有的社会成员都是皇帝的纳税者和服役者，税役之多少从来没有定制。两千多年来的政治体制，其基本模式来自秦制。 因此，这种社会突出特征是官民二元对立（也即国家/王朝与民众之间的利益对立）。秦汉以来中国社会官民二元对立现象，民国时期即由王亚南作了深刻揭示，他认为，官僚既不代表封建领主贵族的利益，又不代表资产阶级的利益，而是自有其特殊利益的封建剥削者，因为他们自己就是支配阶级。它的各级成员只对君主负责或下级只层层对上级负责，而不对人民负责。 苏亦工也认为，秦以后的中国社会更接近于官僚社会，把这样的社会划分为官、民两极更符合实情。 以上说明，避开王朝利益的单纯的传统民事法研究必然是有欠缺的。为此，本书以“官民二元视野”贯穿中国传统民事法研究，最大程度接近历史实态。其中，税收关系是公法意义与私法意义层面的重要交接点，也是反映官民利益（也即公私利益）紧张程度的重要风向标。因此，在这种今天看来具有公法意义的层面上，分析作为私法意义的财产权利及相关问题，是本书的重要致思路径。
（二）作为法学的法律史研究
长期以来，中国大陆历史学者与法学学者的法律史研究方式没有太大差异，其研究均以考证、梳理、描述法的历史为主。以考证、描述为导向的法律史研究忽视了整体法学的研究动态、研究成就与重点关注对象，不易为其它部门法学界的同行认知、交流与对话，已渐离了法学应对社会的特质与品性，是导致法律史学危机的重要原因。 事实上，作为法学的法律史研究（或更广泛意义上的社会科学）与作为史学的法律史研究（或更广泛意义上的人文科学）存在方法与目标取向上的差异。正如张伟仁认为，推测一个问题将来的趋势不仅是为了弄清楚其来龙去脉，得见其全貌；更主要是为了帮助评断这一问题的解答，并设计新的解答，供给处理这一问题的人们参考。这两项工作是一般历史学者所不常做的，而从事社会科学研究的人则一向感到有此种必要。……我们所要研究的我国传统法制并不是历史陈迹，而是一直在继续发展的社会现象，将以往我国法制的优劣之处仔细加以评价，然后再依据现有社会背景和将来的社会需要详为设计，使我国法制能稳定地再向前跨进一步。 这一定程度上道出了作为法学的法律史研究与作为史学的法律史研究方法与目标指向上存在差异。史学的法律史研究重在甄别法律史材料，侧重于考据主义。法学的法律史研究在对过去的法制全面把握基础上，思考历史上特定法律现象产生的背后动因，评价其优缺，以便为现在及将来制度的优化设计提供智慧，并以此为中国的整体法学发展提供基础性资源，区别于满足闲情野趣的“自我精神娱乐”型研究。为此，作为法学的法律史学者必须掌握相关基本法学原理，进而培养法学问题意识，对现代中国法学研究动态有相当关注，塑造具有法学导向的法律史研究。
在具体研究方法上，作为法学的法律史研究固守法学基本立场，以适当引入现代法律问题为导向，通过对法学原理的把握以培养法学问题意识，分析中国传统民事法，回归法律史学科的法学品性。当然，作为法学的法律史研究将法学原理定义到切入角度、认识立场和研究取向都较为宽泛的程度，而不是将现代法学诸概念简单直接移用于中国法律史领域。此种研究方式发挥作为法学的法律史学者在法学学术上的比较优势，在研究上提倡史学与法学比较明确的分工：史学的法律史通过史实考订、史料整理、史实准确描述等学术工作，为法学的法律史研究提供基础；法学的法律史借用被鉴别的史料，运用法学原理、分析思路与法学问题意识推进相应领域的法律史研究。史学的法律史重在史料陈述与叙事过程，法学的法律史重在基于法学的逻辑分析与事实判断相结合。
为此，作为法学的法律史必须“通过法律史，超越法律史”。即法学学者应充分占有、熟读相关文献资料，全面地把握与理解相应领域的法律史实，是为“通过法律史”。基于此，本书倡导大量吸收有关法律史考证、史料梳理以至整个史学研究的成就，为法学研究确立学术起点。之后，主要基于（但不限于）法学原理与法学问题意识出发，通过研究者对法律史分析的理论参与和评价，为现代整体法学的发展与法律问题的解决提供思考或启发的智慧，是为“超越法律史”。 本书认为，现代中国民事法学的深度发展，以致构建“中国理想的法律图景”，绝不可能基于纯粹的概念与逻辑推演，或单纯消费西方（民事）法学资源，而必须对本国国情有真切了解。这种国情，谁能否认与传统的密切联系呢？
（由于技术原因，原文注释略去。）
来源：中国法律文化网
