试析法学家与法律转型的关系——以沈家

本个人角色与晚清法律变革为例

冯琳

内容提要：本文以沈家本个人角色与晚清法律变革为例，试从四个方面论证法学家与法律转型的关系：一、法学家的文化背景与法律转型的模式和程度；二、法学家的改革方式与法律转型的可行性；三、法学家的成败与社会文化的文明度和政治环境的容忍度；四、剑之一刃——法学家对法律转型的负面影响。

美国社会法学派法学家庞德(R. Pound)曾在《改进中国法律的初步意见》一文中，讲到法学家的重要作用：“没有法学家（lawyers）,也可能有各种法律；但没有法学家，便没有法。”[①]在中国古代封建社会畸形的法律机制下，法律疑案通过层层上报，由行政长官用权力来解决，而不是由懂法之人依据法理解决。法律界以吏为师，法学丧失了评价的功能，沦落为取崇于统治思想与专制权威的律学、宣传学。这使中国法律、法学陈陈相因、千年未变，在近代世界法学发展的势头下，中国法学依然沉睡不醒。在法律的常态发展中，法学家发挥着不可替代的作用；而到了法律转型的关键时期，法学家的作用更加重要。20世纪初，沈家本主持[②]的晚清法律改革以及由此而生的法律从传统向现代的转型，可以印证法学家在法律转型中的重大影响，及法学家的作为与社会文化文明度、政治环境容忍度的关系。

(一) 法学家的文化背景与法律转型的模式和程度

在法律由传统向现代转型过程中，若缺乏具有现代法律知识与法学意识的法学家，则转型无从谈起；若没有精熟法律与法学并具备卓绝的个人素质的法学大家来运筹帷幄，则法律现代化的起步无从谈起。法律转型需要杰出的法学家作为领军人物，而他们的文化背景则很大程度上影响到法律转型的模式和程度。以清末法律转型为例：

沈家本一生坎坷多磨，到老年才得以主持晚清修律大业，得到施展才华的机会。然而“勃发”得益于长期的“厚积”，入主修律馆之前的磨难和历练成就了他深厚的文化底蕴。

沈氏早年多次参加会试，却屡次落第。直到光绪九年（1883年），43岁的沈家本才考取进士，留刑部补官。他在长期学习八股文、追求科举功名的同时，从事了不少经史考证方面的研究，著有《诸史琐言》、《古书目四种》、《汉书侯国郡县表》、《说文引经异同》、《古今官名异同考》、《日南读书记》、《三国志校勘记》等。沈家本对经史考证的深厚功底为他日后的律学研究奠定了扎实的基础。

沈家本告别科场进入刑部后，因不必为科举所累，就开始“考心法律之学”，将精力全部投诸法律研究。沈家本在刑部一呆就是十几年，然仕途困顿，十几年始终屈身于司员之位，未能有升迁的机遇。由于仕途不得意，沈家本得以避免官场倾轧，潜心研究。十几年任职刑部基层的磨练使沈家本逐渐成为一名熟知法律、业务精湛、“以律鸣于时”的刑部司员。这使沈家本“为尚书潘祖荫所赏识”。[③]笃学深思的沈家本在律学研究方面，取得了不俗的成绩，著有：《旧抄内定律例稿本》、《学断录》、《刺字集》、《律例偶笺》、《律例杂说》、《刑法杂考》、《驳稿汇存》《雪堂公牍》、《奏谳汇存》、《刑案删存》、《秋谳须知》等等。从他丰富而厚重的著作中，可以看出沈家本对古今律例的精通。

除了知识背景和经验，与之相关的文化态度和个人性格也是构成个人文化背景的重要方面。而文化态度和性格又是在具备了一定知识背景和人生经历后逐渐形成的、决定个人文化取向和处事风格的一种内在素质。在西方入侵，西方法文化全方位渗透着中华古国之时，沈家本虽已年迈，却表现出为当时许多年轻人所不及的开放包容、探索不息的态度。他凭借着深厚的中华传统律学和文化的底蕴，吸纳融会着西方资产阶级法文化。“有了西方法作为参照，他的传统律学知识具有了一种格外的价值：汉家故物与西洋新知相互映照，他的法律改革方案变得既全面又富有针对性。”[④]沈家本既不拘泥于中国传统古典文化，又不片面推崇西学，而是持着“会通中西”、双向开放的文化立场。他的知识体系是兼容并蓄、博采众长的。正因为“沈氏是深了解中国法系且明白欧美日本法律的一个近代大法家”，中国法系得以“在他手里承前启后”，而沈家本成为“媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人（媒人）”。[⑤]同时，沈家本性格执着坚韧、个性独立、勇于向困难挑战。这不但在他历经数次科举而不放弃中得以体现，更在后来面对重重阻挠主持修律中得以体现。

沈家本对传统文化、古典史学和文学的把握和感悟，以及他后来积累的丰富律学知识和断案经验，是其脱颖而出、被清廷选中主持法律改革大计的前提条件，是中国封建法律得以被成功改造的重要因素；而他会通中西的文化态度和执着坚韧的性格特征，又对晚清法律转型的模式和程度产生了影响。

首先，沈家本确定和贯彻的修律指导原则影响了法律转型的模式。

在清王朝为收回领事裁判权、挽大厦之将倾而展开的变法修律活动中，沈家本以其学术造诣而身膺立法重任。他根据对古今中外法律的了解和对近代法律发展趋势的把握，从兼容并蓄的文化态度出发，确定修律的指导思想为：“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”。[⑥]沈家本的修律意图是要融汇西方各国之善法、世界最新之学说和中国历来重礼教的文化传统，制定出中国自己的近代先进法律，在中国推行法治。

沈家本这一修律原则的确定，为中国封建法律的转型划出了方向，那就是：有限地学习西方，打造中国式的近世法律。

由于要“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”，修订法律馆翻译出一批各国法律法规和法律著作，以作修律参考之资。光绪三十三年（1907年）五月，在沈家本的上书中曾对修律以来的翻译工作进行总结：“先后译成法兰西刑法、德意志刑法、俄罗斯刑法、和兰刑法、意大利刑法、法兰西印刷律、德国民事诉讼法、日本刑法、日本改正刑法、日本海军刑法、日本陆军刑法、日本刑法论、普鲁士司法制度、日本裁判构成法、日本监狱访问录、日本新刑法草案、法典论、日本刑法义解、日本监狱法、监狱学、狱事谭、日本刑事诉讼法、日本裁判所编制立法论，共二十六种。又已译完者，德意志民法、德意志旧民事诉讼法、比利时刑法论、比利时监狱则、比利时刑法、美国刑法、美国刑事诉讼法、瑞士刑法、芬兰刑法、刑法之私法观，共十种。”[⑦]大量外国法律的翻译和引进为中国封建法律的西化和近代化创造了条件。

由于要“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”，沈家本在主持修律时，专门聘请外国法学家，特别是日本法学家，来协助修订法律馆制订新法律。冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎、小河滋次郎等日本专家先后被聘，参与修律。日本近代法律是西方法律东方化的产物。日本专家参与修律，使一些具有日本大陆法系特点的法律在晚清出现。

由于要“仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”，旧律的删改和新律的制订都不得不考虑到中国的“礼教民情”。这样的原则又束缚了修律者的手脚，西化后的中国法律中却后奇特地呈现出有悖于西方法律原则的东西。以《大清新刑律》为例，《大清新刑律》在采用了大量西方法律制度、原则和概念的同时，还保留有封建旧律中维护封建专制、等级特权和纲常礼教的部分内容。如：侵犯帝室罪被列为新刑律分则首篇专条，且多沿袭旧律同类规定，采用重刑原则等。

其次，沈家本与礼教派斗争的坚韧度及退让的限度，影响着法律近代化的程度。

沈家本对中国传统文化的接受和对西方文化的包容，使他在同礼教派的斗争中表现出坚韧和退让的两面性。以沈家本为首的法理派同礼教派斗争的坚韧度和退让的限度，影响到中国传统法律转型的程度和彻底性。

中国的礼教文化根基甚深，在沈家本推行法律变革的过程中受到过层层阻碍。沈氏主持拟订的律令，与清王朝统治者和守旧大臣的意愿与信念发生了抵触。以沈家本为首的进步力量与顽固守旧大臣围绕修律展开了一系列斗争和论战，中国近代最大的论争——礼法之争便是其高峰。

在新式法律与旧式理念的冲突中，在礼教派的围攻抨击下，沈家本独立的学者人格与执着认真、锲而不舍的精神，使修律工作在重重阻力之下仍取得一定成就。

例如，在礼法之争中，当礼教派的攻击几欲将新律根本推翻之时，沈家本独当其冲，据理力争，著论驳斥礼教派，另有冈田朝太郎、松冈义正、董康及宪政编查馆法律馆诸人相助。在劳乃宣向宪政编查馆上《修正刑律草案说帖》，要求直接把旧律中“有关伦纪礼教各条”“逐一修入新刑律正文”[⑧]之后，沈家本怒而驳之，写成《书劳提学新刑律草案说帖后》一文，指名道姓，全面批驳劳乃宣的谬论。他运用以子之矛攻子之盾的办法，引经据典，论证劳乃宣一些观点其实是有悖于儒家经典和礼教的，使劳乃宣无话可言。沈家本博古通今的知识体系，使他的反驳更有力度。面对沈家本有理有据的抗争，劳乃宣自感欠妥，收回大部分修正意见。

又如，光绪三十二年官制改革时，改刑部为法部，大理寺为大理院，但没有对两者权限进行明确划分，引发了部院权限论争。次年，法部侍郎张仁黼要求由发布行使司法监督权，并把司法行政权扩大到司法官吏任免、刑事判决的执行等方面。当时身为大理院正卿的沈家本，从立法、司法、行政分立原则出发，坚持由大理院单独行使包括受理、审判、复审、复核在内的完整的审判权。大理院行使审判权时不受法部等行政机关的干预，以免重蹈古代司法行政不分的覆辙。但是，清廷仅视张、沈的论争为权力之争，令部院和衷协商，并将张、沈对调。沈家本关于司法独立的主张没有得到采纳。然而，沈家本并未放弃使司法摆脱行政干预的努力。在《法院编制法》颁行后，沈氏上《变通秋审复核旧制诏》，强调行政干预审判的权力应该取消。清廷终于接受沈氏意见，废止了会官审录制。

再如，沈家本在主持起草的《刑事民事诉讼法草案》中，首次引进西方律师制度。但该草案在礼教派的反对下未能通过。后来，《法院编制法》编订时，沈家本再次将律师辩护制引入法案。虽然在《法院编制法》中，沈家本向礼教派做了相应妥协，规定的是律师和非律师出庭辩护，如有言语不当，审判长可禁止其代理、辩护，但是律师制度在中国诞生不能不说包含着沈家本锲而不舍的坚持。

沈家本遵从法理，不畏礼教派强大势力的攻击，坚持立场。虽然他也有部分妥协，但是最大限度地改良法律是他最终的目的。在其努力与坚持下，沈家本主持的法律改革大大超出了清廷所预想的范围与尺度，成为中国法律现代化的开端。最后，年愈古稀的沈家本终于在顽固势力的步步进逼下，不得不请辞所任职务，蠖居斗室，专心治学，整理旧稿。

另一方面，根植于中国封建文化的土壤，再叛逆也终归不会彻底。沈家本虽然学贯中西，是“媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人（媒人）”，[⑨]但他的家学渊源及长期热中于科举的经历使他的思想不可避免的带有旧学的根基。因此，沈家本在主张“折衷各国之良规，兼采近世最新之学说”的同时，仍以“不戾乎我国历世相沿之礼教民情”[⑩] 为度。其他法理派也是如此，他们脱不开封建思想与中国“礼教民情”的制约。这种新旧杂糅的修律思想使他们在礼教派进攻下的退让成为必然。当然，在封建势力异常强大的情况下，为使新法律得以通过，退让有时亦是不得已的策略。沈家本等法律改革的操作者们的退让，使封建法律向西化的转型呈现出“犹抱琵琶半遮面”的特征。

(二) 法学家的改革方式与法律转型的可行性

一种在社会中占统治地位的法律让位于另一种法律，是一个艰难的过程。主持法律变革大计的法学家所采用的改革方式，在一定程度上决定了在旧的政治体制下、在较短的时间内实施法律变革、迈出法律转型第一步的可行性。这在中国封建法律向近代法律转型初期有充分体现。

中国封建社会中，在自然经济、宗法等级关系和与之适应的社会制度的综合作用下，沉积而成稳定的奉行上下尊卑等级秩序的社会心理结构。在这种社会心理结构之上，维护封建统治秩序的传统法在两千多年来保持着稳定性与延续性。20世纪初，虽然世界主流法文化已经是资本主义法律，但中国封建法律仍有根深蒂固的社会心理作支撑。法律转型的重大一步是否能在封建社会末期、在面临灭亡的封建统治势力眼皮底下得以实现？这与掌舵的沈家本关系密切。清末的法律改革本是清廷为权力自救而无可奈何接纳西方法文化，这种接纳是有一定限度的。沈家本之所以能成功地将传统法律推向现代化，除了良好的知识结构、文化态度和个人素质外，还得益于他刚柔并济、谨慎圆通的改革方式。

沈家本修律之际，封建礼教仍主宰着中国大多数人的思想，封建势力压过革新力量。清廷虽宣布改革法律，很大程度上，只是想做做表面文章，并非真心变革传统。沈家本面对沉积甚久的冥顽不化之风，若不假以谨慎圆通的变革，则不但改革不易成功，连自己可能都性命不保。同时，沈家本本人亦是科举出身，自幼受传统儒家文化熏陶。他虽然接受了西方资产阶级的法律观的影响，但是并未完全脱胎变骨成为资产阶级法学家。当修律过程中遇到争议与难题时，他也习惯于用儒家文化的思维方式和智慧来处理。在他“会通中西”的修律原则以及对待礼教派的态度中，可以看到中庸之道的影子。

沈家本在修律中谨慎圆滑的改革方法，主要体现在：

其一，将西方新学与中国旧学联系起来。沈家本在中国传统文化中寻找西法的精神，将资产阶级的法律原则与儒家仁义思想联系在一起。例如，他在主张删除重法时，就提出“各国法律之精意，固不能出中律之范围”。[11]西方刑法过去比中国惨酷，改重为轻只是近百数十年来的事；中国重法多是后世才加入的；改重为轻不过是恢复中律中固有的仁义之意。沈家本说，中国“旧学自成法系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，已在包涵之内……新学往往从旧学推演而出，事变愈多，法理愈密。”[12]沈氏在中国传统旧学与儒家思想中寻觅论证西方法律的精神和原则，虽有某种附会之意，但他为顺应当时主流文化心理而采取的做法，在事实上的确减少了大量引入西方法文化的阻力。

其二，“托古改制”。沈家本赞颂三代古制，认为三代古制已包含西法的精意，只是后人没有发扬遵守，才致法律日衰。他往往通过在古制中论证西法，进而主张进行改革，以复兴古制。例如，他在论证“死刑唯一”时，引用《吕刑》等书，并以三代五刑制为证，说“古者五等常刑，死惟一等”。据此要求死刑唯一。[13]而在主张删除比附时，又引《周礼·大司寇》“县刑象子象魏之法”，和“木铎”、“布宪”之制，来证明“律无正条不处罚”古已有之。[14]沈家本又以《周礼》、《唐六典》等论证京师处决重囚于菜市场的做法与古制不符，地方处决死囚方式“与弃市之义更不相符”，主张死刑秘密执行。[15]更有甚者，沈家本指出西方监狱设“囚人运动场”，即夏代“夏台”的“游观之意”；监狱要“衣食洁而居处安”，即商代“羑里”的“闾里之意”；监狱设“教诲室”，使其渐渐悔悟，即周代“囹圄”的“幽闭思愆，改善得原之意”。[16] 西方狱制在三代都已体现，学习西方是可行的。中国自古有厚古薄今的传统，通过附会曲合古制，沈家本为新法铺垫了道路。

其三，循序渐进。沈家本在修律中，采取权时、损益的谨慎态度。他认为“惟以渐进为主义，庶众论不至纷测拏，而新法可以决定”。例如，他在实行死刑唯一的改革时，认为“骤欲施行，遍国中先多阻滞”，[17]而实行渐进的改革。在编订《大清现行刑律》体例时，亦“隐寓循序渐进主义，仍严遵旧日之范围”。[18]沈家本的渐进主义，使他在修律中瞻前顾后，慎而行之，对礼教派的攻击有时表现为退让妥协；另一方面，又使他在清廷顽固势力的阻挠下得以进行韧性的周旋，最终在不利的文化氛围与政治压力下制定甚至颁行了许多新法案。

虽然历史难以假设，但有一点是肯定的，那就是：倘若当时主持改革者锋芒太露，清廷便不可能一直任用他变法修律。沈家本刚柔相济、曲当合时的改革方法使他虽遭礼教派反对，却仍得以主持法律改革十年之久。整个法律改革的过程，基本上都是在沈家本的直接领导下进行。沈家本许多先进的法律意识在修订后的法律中得以充分体现。

(三)法学家的成败与社会文化的文明度和政治环境的容忍度

法学家对法律的巨大推进作用，需要一定的社会文化和政治环境为前提。如果没有相应开化的社会文化，没有执政者对法律变革和法学研究的支持，那么法律的进步则是件不可思议的事。同时，在法律发生转型的时期，在法学家主持和运作下，法律转型的限度也应在社会文化的文明度和政治环境的容忍度限度之内。超出社会文化的文明度和政治环境的容忍度上限的法律变革是不可实现的。这在清末法律的变革与转型中可以得到印证。

沈家本主持法律改革的成就，离不开当时特定的社会文化和政治环境。

20世纪初，近代西学传入中国已半个多世纪，日渐渗透到中国文化的各个方面，传统的威严日益受到侵蚀。历朝统治者所宣扬的礼法规范，随着社会经济和文化的发展，在新意识、新文明的挑战下已然根基不牢。从清朝中期开始，礼法对社会生活的控制就开始松动。到鸦片战争后，由于资本主义生产方式的影响与资本主义文化的洗染，中国社会反礼法的趋势更加明显，接受新式法律的社会文化心理逐渐具备。这样的社会条件下，修订律例更易为民众接纳。

同时，政治环境也发生了有利于法律转型的变化。近代以来，通过法学著作和各种法典的翻译、传教士和报刊媒介的传播、国外归来的中国人的介绍、先进知识分子的宣传等途径，西方法文化在中国得到日益广泛的传播。中西法律的差异给清王朝带来种种不利，迫使清政府急于求变。

一方面它造成了中外“通商交涉”的巨大障碍。19世纪末20世纪初的清王朝采用的法律依然是乾隆五年（1740年）修订的《大清律例》，该律不管是指导思想、体例结构，还是具体律文都与西方资本主义国家迥然不同，落后于时代。鸦片战争后，中国几乎与世隔绝的闭关自守、自给自足的状态被打破，无法维持下去。国门大开，中国被卷入资本主义世界，对外“通商交涉”成为必然之事。然而，随着时间推移，中外交往通商的增多，人们越发感到其中的困难。开明人士逐渐发现问题的症结就在于中国与西方法律的格格不入。康有为就曾在《上清帝第六书》中写道：“民法、民律、商法、市则、船则、讼律、军律、国际公法，西皆极详明，既不能闭关自守，则通商交际，势不能不概予通行。然既无律法，吏民无所率从，必致更滋百弊。是各种新法，皆我所夙无，而事势所宜，可补我所不备。故宜有专司，采定各律以定率从。”[19]康有为看到中国诸法合一，没有相应的民法、商法、国际公法等西方国家制定详明的法律规条，使中国人在中西交往通商中无所适从，致使百弊丛生。中西法律的严重冲突窒碍着中外通商交涉，这一问题在十九世纪后半期积弊越来越多。到后来，连统治阶级内部的官僚都主张修律以利通商。在光绪二十八年（1902年）二月，袁世凯、刘坤一、张之洞联名上奏的 奏折中，宣称：“方今五洲开通，华洋杂处，将欲恢宏治道，举他族而纳于大同，其必自修改律例始。”[20]他们为此保举“刑名精深”的沈家本与“西律专家”伍廷芳负责修律，并聘外国尤其日本的法律专家协同编译。

另一方面，中国封建法律的专制、落后，中国传统法律与近代资本主义世界法律的巨大差距，是西方列强攫取并占有在华领事裁判权的口实。鸦片战争后，西方资本主义入侵者以中国法律太落后、监狱太黑暗为由，从清王朝攫取了治外法权，破坏了中国司法的独立完整。西方国家纷纷从中国强夺的领事裁判权，对清王朝造成了极大危害，是清末政权危如累卵的重要原因之一。当清廷想收回领事裁判权，而指示中国代表在与英国代表谈判商约时提出此要求的时候，英方代表又以中国法律与西方法律的不一致为借口拖延。领事裁判权一日不收回，就始终是清廷的一大心病。沈家本曾为此痛陈修律的紧迫性：

“另家既有独立体统，即有独立法权，法权向随领地以为范围。各国通例，惟君主、大统领、公使之家属从官，及经承认之军队、军舰有治外法权，其余侨居本国之人民，悉遵本国法律之管辖，所谓属地主义是也。独对于我国借口司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规于前，德踵于后，日本更大开法院于祖宗发祥之地，主权日削，后患方长。此毖于时局不能不改也。”[21]

西方国家抛下的“一俟查悉中国律例情形，及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权”，[22]这样的空泛承诺，更激发了朝野上下修律的热情。而向西方法律靠拢，达到“中外通行”，自然成为修律的宗旨与指导原则。

在这种情况下，清政府为形势所迫宣布实行“新政”，由此揭开晚清变法自强活动的序幕。这场带有自我挽救意味的改革运动，以刘坤一、张之洞的“变法三折”为蓝本，涉及政治、经济、军事、教育等各个方面。修订法律作为“新政”中政治法律改革的一个有机组成部分，是与“新政”中其它方面的改革相互影响与制约的。1905年之前，“新政”基本上处于筹备酝酿阶段。政治改革在改善旧制的范围内进行，修律活动也仅限于准备筹措与改造旧律。1905年，清廷宣布预备立宪，“凡政府一举一动，皆纳入筹备宪政之范围中”。[23]而“振兴法治，实属当今切要之图。立宪之预备，此为最急。”[24]修律工作随着“新政”的深入，而进入订立新法的阶段。在这几年中，一批具有近代意义的新法律纷纷出台，为后世新式法律的发展奠定了基础。

清廷的修律决策为沈家本等人的工作提供了政策的保护和支持。清政府最初下谕修律时，就提出“按照交涉情形，参酌各国法律，悉心拟订，务期中外通行，有裨治理”的修律原则。这成为沈家本受命后，采取一系列措施修订律例的政治保障。由于清廷要求“参酌各国法律”，沈家本就顺理成章地要大张旗鼓翻译各国法律和法学著作，延请外国法学专家，派员赴日考察，引入外国法律中的精华。而为了达到“中外通行”，沈家本就理所当然地要改造与各国法律格格不入的旧律，并顺应形势加入新条款，进而拟订新律。到后期由于沈家本的修律活动屡屡有超出清廷所允许的范围的趋势，清政府不得不开始强调礼教民情。如，1907年，颁布谕旨：“著派沈家本、俞连三、英瑞充修订法律大臣，参考各国成法，体察中国礼教民情，会通参酌，妥慎修订，奏明办理。”[25]虽然如此，但是会通之意仍存，参考各国法律仍为谕旨中推倡之意，这样，沈家本依然可以在其庇佑下仿效西方近代法制改革中国法律，并以此为抵挡礼教派的挡箭牌。在中国封建社会条件下，没有清政府的政策保护，沈家本作为清廷的一名大臣是不可能领导一场迈向法律现代化的改革运动的。

归根到底，清政府是修律的决策者，而沈家本只是决策的执行者。在清廷中开明人士的推动下，晚清法律改革的关键步骤都由清廷下旨决定。依据刘、张的“变法三折”，清廷下旨“其中可行者即著按照所陈，随时设法择要举办。各省疆吏应一律通筹，切实举行。”[26]“新政”由是开始。清廷在下令修律的谕旨中有认真考订“一切现行律例”之语，并有参酌各国法律及令出使各国大臣查取该国法律咨送国内之语，由是修订旧律与翻译工作成为修订法律馆开馆后两项要务。清廷决定预备立宪后，为适应筹备立宪之需，改革法律工作由改造旧律转为拟订新律。而修律中具体决策亦是在沈家本等人奏请后，清廷批准执行。如果没有清廷的决策，沈家本断难使立法有效。

沈家本确定的“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”[27]的修律指导原则，从某种角度上说，又是与清廷会通中西并体察礼教民情的原则相一致的。他作为清朝一封建大臣，即便具有许多西方法律的思想，却也不能确立与清王朝相抵触的修律宗旨。如果说沈家本有重大功绩的话，这种功绩也是在清廷较为有利的政治环境中取得的。虽然封建势力依然强大，但是沈家本可以利用部分有利的政治条件与之抗争。否则，许多与传统迥异的法案在封建王朝是难以允许其存在的。

(四)剑之一刃——法学家对法律转型的负面影响

法律转型既然在有各自人生经历、有独特思想和行为方式的法学家的主持下进行，就不可避免地会受到法学家的影响。法学家并非无过无非的圣人，而这个影响有正面的，同样也有负面的。

沈家本的偏颇与不足在晚清法律的修订过程中也有所体现。

中国传统法律虽然在近代展现出许多弊病与滞后性，但是它作为一种在长期实践中逐渐形成的法律文化成果毕竟还是有不少合理性因素。例如：以成文法为主，以判例法与之补充，相辅相成。“在中国固有法律样式中，判例法占有不容忽视的地位。它对于弥补成文法典的空白和维护国家立法、司法的统一，发挥了独特的作用。”[28]只是由于古代社会官场腐败，用人不当，各级司法官吏业务素质与个人素养欠缺，才造成判例法不但不能很好地发挥作用，反而成为法制腐败的原因之一。事实上，判例法与成文法各有所长，判例法也有成文法无法替代的长处。若能正确发挥判例法的作用，将大大促进法律发展。在人类法律实践与探索中，20世纪以来西方两大法系出现彼此靠拢的倾向。大陆法系在其成文法的体系中不断加入判例法内容；英国等判例法系国家不断加入成文法因素。而沈家本在修律过程中，采取向大陆法系一边倒的做法，没有在引入大陆法系的同时完善中国固有的合理法律样式，也未能兼顾效法判例法与成文法。

同时，沈家本亦未能彻底汲取西方资产阶级法律文化的精华，在晚清修订新法过程中又时而表现出向礼教派顽固势力的妥协退让，这使修律活动带有不彻底性和相当程度上的封建残余。

而沈家本本人经过几十载官场的磨练，在潜心治学的耿介与忧国忧民的热情之外，还多了几分官场经验。虽然他将大部分时间投入到钻研经史考证和律学研究之中，无意投机钻营，但是长期耳濡目染、潜移默化亦使沈家本深谙官场之道。在光绪三十三年的部院之争中，法部尚书戴鸿慈曾在向梁启超求援的信中写道：“沈堂（沈家本）乃以阴柔手段，攮窃法权，一切用人行政区划审判区域事宜……皆归一人之手，法部不过问焉。”梁启超亦认为“此事之曲，却不在法部，而在大理院，则相助之亦宜。”[29]此中曲直，暂且不论。而沈家本能够在险恶的封建官场中居高位并主持修律大局十年之久，不能不看到他学识之外的历练与谋略。

尽管如此，我们不能据此否定沈家本的巨大贡献。况且，在当时历史条件下，法律亟待修成，反对势力频频阻挠，沈家本选择易学习的大陆法系为榜样，并采取一定的迂回妥协，亦有其难言之隐。而他应付官场的历练单从保证改革顺利进行的角度来说，也不无裨益。

毋庸讳言，沈家本是中国近代伟大的法学家，而其伟大之处在于他凭着渊博的学识、坚持的精神、韧性的斗争突破了清廷适度容纳的范围，将中国法律终于推出了封建传统的牢笼。中国的法律小至名词概念大至价值取向都与封建传统法产生断裂。从修订法律馆设立开始，中国法律向西方化的模式靠近，每前进一步都要付出艰苦的努力。根深蒂固的封建文化、及其塑造出的顽固守旧的文化心理使西方化的改革举步维艰。不管怎样，在沈家本等人韧性而迂回的斗争中，清末十年法律改革产生了中国法律史上具有里程碑意义的影响。中国传统法律体系自此解体，新的法律体系形成，并开始向着现代化的目标前进。

《清史稿》有论：“自变法议兴，凡新政特设大臣领之。百熙管学务，家本修法律，并邀时誉。景崇之主教育，谋沟通新旧，式枚之论宪政，务因时损益。而大势所趋，已莫能挽救，家鼎儒厚廉谦，常以资望领新政，每参大计，独特正不阿。贤哉，不愧古大臣矣！”[30]

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[①] [美]庞德：《改进中国法律的初步意见》（Draft of a Preliminary Report to the Minister of Justice）,《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》中国政法大学出版社2001年版，第63页。

[②] 光绪二十八年（1902年）清廷任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，共同主持修律。但任命不久，伍廷芳又被委以会办商务大臣，派赴上海议订商约。直到光绪二十九年（1903年）七月，伍廷芳被补授商部左侍郎，才应清廷“来京供职”的电谕，启程赴京。十一月二十七，清廷下旨调伍廷芳为外务部右侍郎。直到这时，伍廷芳才开始以外务部右侍郎（后改任为刑部右侍郎）兼修律大臣身份，与沈家本共同主持修订法律馆。光绪三十二年（1906年）四月，伍廷芳告假修墓，退出修律工作。宣统二年（1910年）沈家本因守旧派攻讦而去职，由刘若曾接任，而这时修律已近尾声。总的来说，晚清的法律改革主要在沈家本主持下进行。

[③] 赵尔巽等撰 许凯等标点：《清史稿·沈家本传》卷四三三，列传第二三○，吉林人民出版社1995年版， 第9537页。

[④] 贺方卫：《沈家本传序二》，《沈家本传》法律出版社2001年版，第2页。

[⑤] 杨鸿烈：《中国法律发达史》（下），上海书店1990年影印本，第1009页。

[⑥] 《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折》，《大清光绪新法令》第20册，上海：商务印书馆，宣统元年排印本，第1页。

[⑦] 张国华、李贵连：《沈家本年谱初编》北京大学出版社1989年版，第156页。

[⑧] 劳乃宣：《韧叟自订年谱》，转见李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第308页。

[⑨] 杨鸿烈：《中国法律发达史》（下），上海书店1990年影印本，第1009页。

[⑩] 《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折》，《大清光绪新法令》第20册，上海：商务印书馆，宣统元年排印本，第1页。

[11] 《删除律例内重法折》，《寄簃文存》卷一，《沈寄簃先生遗书》上，中国书店1990年版，第867页。

[12] 《法学名著序》，《寄簃文存》卷六，《沈寄簃先生遗书》上，中国书店1990年版，第968页。

[13] 《死刑唯一说》，《寄簃文存》卷三，《沈寄簃先生遗书》上，中国书店1990年版，第905页。

[14] 《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》，故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》中华书局1979年版，第848页。

[15] 《变通行刑旧制议》，《寄簃文存》卷一，《沈寄簃先生遗书》上，中国书店1990年版，第886页。

[16] 《监狱访问录序》 ，《寄簃文存》 卷六，《沈寄簃先生遗书》上，中国书店1990年版，第968页。

[17] 《死刑唯一说》，《寄簃文存》卷三，《沈寄簃先生遗书》上，中国书店1990年版，第905页。

[18] 《大清现行刑律·奏疏》，转见张国华、李贵连《沈家本年谱初编》，北京大学出版社1989年版，第207页。

[19] 《上清帝第六书》，中国史学会主编：《戊戌变法》（二），神州国光社1953年版 第200页

[20] 《会保熟悉中西律例人员沈家本等听候简用折》，《袁世凯奏议》卷14，天津古籍出版社1987年版 第475页

[21] 故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》中华书局1979年版 第846页

[22] 《辛丑和约订立以后的商约谈判》中华书局1994年版 第137-139页

[23] 张枏等编：《辛亥革命前十年时论选集》第3卷，三联书店1960-1978年版，第637页。

[24] 故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》中华书局1979年版，第839页。

[25] 《德宗景皇帝实录》卷五七九，《清实录》第五九册， 中华书局影印1987年版，第661页。

[26] 《光绪朝东华录》（四），中华书局1958年版，第4771页。

[27] 《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折》，《大清光绪新法令》第20册，上海：商务印书馆，宣统元年排印本，第1页。

[28] 武树臣：《沈家本的得与失》，《中外法学》1990年第1期。

[29] 《梁启超年谱长编》 第379-381页，转见贺卫方：《沈家本传》序二，法律出版社2000年版，第4页。

[30] 赵尔巽等撰 许凯等标点：《清史稿·沈家本传》卷四三三，列传第二三○，吉林人民出版社1995年版，第9538页。

来源：近代中国研究网