从清代私家注律看传统注释律学的实用价值

何敏

中国古代的注释律学，是传统法律与实践的结合点，是以注释国家的制定法为根本特征的。由于其注释对象是历代王朝颁布的主要法典，所以注释的内容既包括对构成法典主要基干的律的解释，也包括对从属性的令或例以及律注进行注释。注释的宗旨是，在统治者设定的框架内，准确注释法律条文的含义，阐明法典的精神实质和立法原意，维护法律在社会生活中的统一适用。

传统注释律学经过了漫长的发展过程，形成了饶有特色的传统。在清朝统治下，注释律学达到鼎盛，历二百年不衰，直到西学东渐，封建法律解体，建立中国近代法律体系止。在注释方法、注释内容和注释风格上，更达到完备性、规范性，成为传统注释律学的最终成熟形态。

一、清代注释律学的兴盛

清代注释法律的主体乃是官府与私人并举。官府注律一如晋唐那样，奉旨纂修法律的立法者们，在制定法律的同时对法律条文进行简明注释，注文附于律中，其效力和律文等同。所以，这种立法者代表国家、皇帝所作的解释是一种立法解释。清初编纂法典时以每条律文中夹小注，或律文后附总注的形式对律文进行注释，条例则以小注进行注释。但注释的对象以律文为主，对条例注释较少。这种注释风格除乾隆五年最后修律时删除律后总注，将总注中的部分内容或纂为小注，或纂为条例外，基本得以保持。

与晋、唐、明律不同的是，清代立法者们就法律条文所作的解释，除继承这三朝法典中原有注释（主要是明律中小注）外，其余皆引用明人或清人的私注。顺、康、雍时修律，律中小注就多源自明人王肯堂、雷梦麟、彭应弼和陆柬之等对明律的解释。如“劫囚”律中律文下小注就多系顺治三年制定《大清律》时，采集王肯堂《律例笺释》中关于该律例注释而成；［①ａ］“发冢”律中小注亦是如此。［②ａ］至于康、雍时律后总注，就辑录了《刑书据会》、《读律管见》、《律例笺释》等三家明人的释律观点。其后，乾隆五年最后定律，律中小注除保留数家明人释语外，又增辑了清代注释名家，如王明德、沈之奇、朱轼、夏敬一等人的解说。由此可见，清律中的官方注释相当程度上是私家注释的法律化。

与官方注释《大清律例》相映成趣，清代私家注释《大清律例》的活动十分兴盛。这种注释总的来说并不具有法定效力，较之于官方的有权解释，私家注律是无权解释，或用现代意义的话来说是学理解释。但清代的私家注律却有其特殊性。清代政府对私家注律较为重视，认为是“备律所未备”，［③ａ］尤其是私家注律的广泛性和注律家身份的特殊性，使私家注律活动的影响力较官方注释为大。无论是刑部尚书、封疆大吏、州县长官还是无职无衔，以襄佐东主为生的刑名幕友，都纷纷撰写解释《清律》的文本，以私人名义刊印流行。有的私注家已不满足于仅仅对法典本身作规范性的注释，还把兴趣转向于法律实务的理论与应用上，以便使法律和实践更紧密地联接起来。可以说，清代注释律学的发展主要是通过私家注律活动来实现的。注律成果直接表现为私家释著，一些律学理论也是注律家在注释活动中创立的。因此，私家注律是清代注释律学的主要代表。

据不完全统计，终清之世，私家解释《清律》的就有百余家，１５０多种注本，尚不包括同一种书的不同版本。《清律》私家释本种类繁多，形式多样，有辑注、笺释、全纂、汇纂、统纂集成、通考、根源、图说、歌诀等。各释本的写作原意也各有不同，有立意于注释律例条文，疏解律意，阐发立法愿意的文本；也有为初入仕或初入幕者编写的实践性很强的指导文本；还有一些以便于记诵、查阅为目的而编写的简本。私家释著内容广泛，涉及注释、校勘、文字、音韵等方面的知识，有些还涉及现代法理学、刑罚学、犯罪学、诉讼法学等学科。在解释技术和注释风格上，私家释本集历代注释法律之大成，融注、疏、解、释、评、议为一体，具有一定的科学性，反映了我国封建法律文化的成熟和完备。

二、注释流派与主要代表作

经查阅这１５０多种私家释著，笔者发现这些注本或相互间存在着继受关系，或有着相同的著作目的，因而形成一定的流派。大致可区分如下：

（一）辑注派。此派的特点是立意于诠释律例条文，阐发法律精神，注解法律原则。所谓“辑注”，按照律学家万维翰的解释：“辑：录也，注、著也。辑诸家之说，间申鄙见，疏其意，解其辞，析其同异，使断狱者准情以比例，依例以定律，互相证明，开卷了然”。

该派本以康熙五十四年（１７０６年）沈之奇的《大清律例辑注》和乾隆五十一年（１７６６年）万维翰的《大青律例集注》为代表。

《大清律例辑注》是一代名幕沈之奇总结３０年刑幕及多年从事律例研究的经验，在明人所著笺释、律解、直引、傍训和顺治、康熙初年各家注释《清律》的释本基础上编纂的，于康熙五十四年刊印问世。该书是清代私家解释《清律》的权威性著作，对清王朝的立法、司法产生了极大影响，尤其在司法实践中，各地刑署衙门多援引《辑注》的观点作为断案定性的依据，甚至刑部在审覆疑难案件时，也多所参考。《大清律例集注》系名幕万维翰在浙江臬署幕中所著。该书以乾隆五年颁行的《大清律例》４３６条律文为准，对《辑注》作修改增补，并用自己的观点解释条文，同时，汇集《辑注》、《集解总注》、《笺释》、《据会》、《管见》、《律训抄》等名家释本，照《辑注》形式分上、下二栏疏解。《集注》一书是权威性仅次于《辑注》的释著，在当时广为流传，注释观点也被后来注家多加采辑。

该类书还包括：《大清律集解附例笺释》、《读律佩ｘī＠①》、《大清律例朱注广汇全书》等多种释律著作。

（二）考证派。乾隆以后考据学的流行也渗透于律学中。一些精研考据学的官僚、学者也转而用考据的方法研究法典，形成考据律典派（考证派）。该派的特点是注重对《清律》条文的沿革变化进行探源溯流的历史考证，以阐释立法的原意及变动的因由，“使用法者寻绎其源，以明律例因革变通之理”。［①ｂ］该派虽人数较少，但影响较大，他们研究的成果，从一个特定的角度向人们展示了中华法系的基本轮廓。

该派本以乾隆四十四年吴坛《大清律例通考》（以下简称《通考》）和光绪三十一年薛允升《读例存疑》为代表。

《通考》一书，对上古唐虞时代至清高宗乾隆四十一年的历代律例条文的源流、演变，逐条进行考证，并将《清律》历次增删修改的条文注以按语，间或予以评注，重在考证、辨析律例条文的历史源流和变革因替的过程。后人考证《清律》的历史沿革，多以此书为宗。《读例存疑》为清朝晚期著名律学家薛允升所著。薛允升根据《唐律疏议》、《大明律例辑注》、《大明律例笺释》、《读律琐言》、《大清律例通考》、《大清律集解附例》、《六部则例》等书和著者自己的观点，将光绪年间行用的《清律》条文中，“彼此抵牾、前后歧异，或畸轻畸重、应增应减，及分析未明、罪名杂出之处”进行逐条疏证核议，并考辨条文源流及因革过程，每条之下加以按语，藉供律例纂修者参考。

该类书还有《大清律目附例示掌》、《大清律例根源》等。

（三）司法实用派。该派着眼于法律适用。主要是一些有多年司法经历的地方主守官和一些刑名老幕办案经验的总结。该派实力较强，著述颇丰。其中权威性较高，并被广泛援用的当首推康熙初年王明德的《读律佩ｘī＠①》和于琨辑次的《祥刑要览》二书。

《读律》一书，择取《清律》中较重要的条文和条文中意思表示不甚明确的文字，依据《清律》本注、旧注及王肯堂笺释、传记等书，先加以阐释，进而推究律义，补解条文中不明确所在，以供读者随手查阅、解除疑问之用。书中“律母释义”和“律眼释义”二篇，系其独创之作。“律母释义”，即“释例分八字之义”，是在《清律》中对所附的“例分八字之图”作了官方注解的基础上，对“以、准、皆、各、其、及、即、若”八字作详细而规范的释义，冠以“律母”之名，实为“解律之母”。“律眼释义”篇，是著者将《清律》中常用词提炼出来，单成一篇，附于“律母释义”篇后，从文字学、音韵学和法律应用的角度进行解释。王明德在书中阐述了这种立意，“读律之法，必先八字之义，先为会通融贯，而后可与言读法”。《读律》一书终清之世广为流传、翻印，不仅为私注本中的杰作，其“律母释义”和“律眼释义”还广为各注家抄录引用，甚至得到清廷的重视和肯定。

该类书中其他影响较大的释本还有：《新刻萧曹致君术》、《读律心得》等。

（四）便览派。《清律》条文较多，而众多注律家却泛泛于旁征博引，列举过细的注释，致使注本卷帙愈益浩大，查阅不便。一些注律家择取律例条文中合乎时宜经常适用的部分条文，节选各家注释而成为一种简易阅本，以方便阅览之用，故取名为“便览”。

该类书以咸丰九年蔡嵩年、蔡逢年兄弟所撰的《大清律例便览》为代表。书内择要节录《清律》内常用条文４１２条，加以简明释语。每页分二栏，下栏辑录律例条文，加旁注；上栏节要抄辑各家注语，并申明著者的观点。

该类书还包括：《大清律例提纲》、《大清律例总类》、《读律提纲》。

（五）图表派。该派以“图说原取简便，定案时易于印证”为纂辑原意，将律例全书简化成图表形式，省略赘疣，加强律例的适用度。因以乾隆十五年万维翰《名法指掌》和以乾隆五年沈辛田《律例图说》为代表，取其名为“图表本”。

《名法指掌》一书将《清律》的刑名部分订成图表，使罪名与处分相对，余以类推，纵横求索，如指诸掌，因而取名《指掌》。书成后，又将董南厚所辑《钱谷刑名便览》，依指掌成格，辑为一册，附录于后，定名为《增订刑钱指掌》。《指掌》层次分明，了然于目，便于参照查阅，颇为州县刑署称道。时人称赞其“纲举目张，体例甚善，一展卷而条目毕备，巨细无遗，谳狱者诚莫便于此”。《律例图说》一书，以图表的形式详释《清律》条文，重在考证辨伪。

图表本系统主要有：《律例全纂》、《律例掌珍》等。

（六）歌诀派。该派的主要特点是，立意于《清律》易读易记，故将《清律》中适用较广的条文编成歌诀，加以注脚，以便进行法律宜传教育。例如：程梦元的《大清律例歌诀》共１册３卷，将律例要点编成七言歌诀，分科分门加以介绍，全书共１６３６句。

该派书流行于光绪年间。主要的还有《大清律例歌括》、《大清律例七言集成》等。

（七）比较研究派。清代注释律学发展至光绪时，一些注律家已不满足于单纯注释律例或主要为司法适用的目的来探讨律例的优劣得失，而是受西方法学输入的影响，怀着批判的精神来研究现行法律。著名律学大师薛允升就是终清一代首屈一指的比较律学家。他在《唐明律合编》中，将唐、明律进行了比较研究，找出彼此的同异而加以评论。《唐明律合编》仿元代郑汝翼《永徽法经》体例，每卷合唐、明律文，依原来门目次序汇编，以便逐条比较两律之异同出入。

此外，沈家本的《汉律拾遗》，也可谓出色的比较律学专著。

三、注释法律的方法

清人突破了明以前仅对法律条文本身进行训释、疏议的单一解释方法的限制，把法律解释方法向多元化方向发展，从而具有较强的技术性，能够准确地把握法典的基本精神和各条文的含义，加强了法律的适用度。

（一）法律术语的规范性解释。对法律术语进行规范性解释，自晋张斐注释晋律始，至明朝已较为完备，发展到清，更加纤悉备至。值得推崇的是，清人重视从司法适用的角度进行解释，进而更具有实用性。

例一，“律母”释义。《大清律例》在卷首把整部律中常用的八个关键性词（以、准、皆、各、其、及、若、即）提炼出来，绘为一图，置于丧服诸图之后，予以解释，并取名为“例分八字之义”。但作为官方的立法解释，却未免失之简约、粗疏。康熙年间，刑部郎中王明德对“八字”作了详细的释义，并冠以“律母”之名，意为“解律之母”，使“八字”的涵义更加明确。现举“以”字，对照《律例》的规定和王明德的解释，进行比较：

《大清律例》：“以者，与实犯同谓。如监守，贸易官物，无异实盗，故以枉法论，以盗论，并除名，刺字；罪至斩、绞，并全科。《读律佩ｘī＠①》：“以者，非真犯也。非真犯而情与真犯同，如真犯之罪罪之，故曰。”

比较这两种解释，可以看出，官方的立法解释着重以举实例来释“八字之义”（其他七字均如此）；而私家注释则重视从立法原意上对“八字”作规范化释义，弥补了官方立法解释的不足。

例二，“律眼”释义。《读律佩ｘī＠①》还把《大清律例》中常见多用的一些法律词语（但、同、俱、依、并、从、累减、递减、从重论、罪同、同罪、听减、得减等１３个字词）提出，专成一篇，冠以“律眼”之名，用文字、音韵、训诂等方法，对其进行精确和全面的规范性定义，并举实例佐释。现举“从重论”一例，证明如下：

“从重论者，较量重轻，从其重者以论罪也。‘从重论’三字亦有二义，如《名例》内云：‘二罪俱发，从重论’，则又有所犯之事之律言者……此又一义也。”

例三，“六杀”释义。“六杀”，即封建法典中规定的谋杀、故杀、斗杀、误杀、戏杀、过失杀六种杀人罪。西晋至明代，众多释本都对“六杀”作了诠释。但这种诠释较多地从立法解释的角度来阐述，忽略其与司法实践的联系。清代释律家注意到这一点，注重从司法适用的角度对其进行规范性解释。现以对“戏杀”一罪的解释论证如下：

于琨《祥刑要览》：“戏杀本无争竞，谓以堪杀人之事为戏。如立约相打，比较拳棒，互相击搏以角胜负。或于危险桥船、水火、兵刃之下，明知其足以相害而两相和同以为之，则知其杀伤非同出于不易也。故各以斗杀伤论。盖戏杀原属有意，如仅相偎戏而偶致陷人于不测者，此又过失而非戏杀矣。若知津河水深、泥泞及桥梁、渡船朽漏而诈称平浅牢固，逛哄令人过渡，以致溺陷死亡，虽与戏杀相等，仍亦以斗杀伤论。”这条释文从三个方面对“戏杀”作了解释：第一，戏杀是双方主观上没有恶意，是嬉闹玩耍中不慎导致的伤害，是一种主观上完全无预见性的伤害行为。第二，对主观上有预见性、却又疏忽大意或放任这种危险发生的行为，其罪责显然超过游戏的范围，应属于斗杀罪的范畴。第三，二人嬉戏时，由于意外情况的发生，致使双方同时遭受不测，当属于过失伤害罪范围。其余“五杀”的解释方法与此大致相同。

（二）互校解释。比较各家观点，提出自己见解，这是清人在释律中常用的手法。如关于“侵占田宅”条，《辑注》是这样表述的：“《琐言》曰：‘田宅曰侵占而不言强占，设有用强霸占显迹者，当依强占山场等项律；’《笺释》亦云曰：‘山场言强而不言侵占……；’《读法》谓：‘两节之义互见，有犯当互此；’《据会》云：‘其无强者，不过盗取剩，当依盗论；’《笺释》又云：‘当随事酌处。’诸解俱得见，不可泥定耳。”这段释文中，就侵占田宅的定性问题，《辑注》节取五家观点，加以比较，得出自己的见解。

（三）限制解释。指对法律规范的文字涵义加以限制性说明。当某一法律规范的效力并不及于条文文字内容所包括的一切情况时，即需要对法律规范的文字涵义加以限制。如律例中，凡是涉及“盗”的条文，皆以“得财”、“不得财”作为确定不同刑罚责任的标准，但对“财”、“得财”、“不得财”却规定得含糊，常难以界划。为此，释律家们结合律例原意，对二词作了限制性解释。《律例增修统纂集成》：“不得财者，因追逐而不得也。若入盗手即谓之赃，其未分受者是不分赃，非不得财也。”《辑注》：“盗罪但论得财，不论分赃……不得以不分赃为不得财也。”《集注》：“在事主家谓之财，入贼手谓之赃，贼人弃财途中被他人拾去亦以得财论。盖盗虽未得赃，而事主之财已失矣，惟事主拾回方是不得财也。”

从以上三条释文可以看出，第一，财物在事主家中叫“财”，若被盗，入了盗贼之手，就成了“赃”。第二，盗贼从事主家中盗走了财物，就构成了“得财”。即使盗贼在途中将财物丢弃，被他人拾去，也不影响“得财”的构成。第三，盗贼被追逐，将财物丢弃，被事主拾回，叫“不得财”。如几个盗贼共同作案，盗得财物，来不及分赃就被抓获，不能叫“不得财”，而是叫“不分赃”。第四，盗贼只要“得财”，盗罪遂成立，

分赃与否不影响此罪的构成。

（四）扩大解释。指对法律规范所作的广于其文字含义的解释。清人常用这种解释方法来补充由于律文抽象概括所造成的意指不明的缺憾。

例，对“略人略卖人”条中“杀人伤人”的扩大解释。律文：“凡设方略而诱取良人为奴婢者，皆杖一百流三千里……因而伤人者，绞；杀人者，斩。”《辑注》：“伤人杀人，非但杀伤被诱略之人，凡在旁之人、追捕之人与被略人之父母、兄弟等亲皆是。”释文将“略人略卖人”律中的“伤人、杀人”概念的外延扩大了。

（五）类推解释。即《大清律例》中的“比附援引”，是对条文中没有直接规定的现象，援用律例中最相类似的条款进行比附解释。清人释律时，遇到法无明文规定，情节疑难的情况时，多采用这种方法。

例，对“比附援引”的诠解。律文：“凡律例该载不尽事理，若断罪无正条者，援引它律比附应加应减定拟罪名。”例文：“律无正条，比照某律某例某科断或比照某例加一等、减一等科断。”对律文，《辑注》释为：“该载不尽者，如城门钥遗失，无文，比遗失印信，以皆为关防之物也。”对例文中的“比照”二字，《辑注》解为：“例称照者，即容光必照之照也。如日光照隙，其隙之大小长短不为稍增、稍损也……称比照者，实非是律为之比度。”虽比照某律某例以科其罪，然彼此不相乳水也。”

（六）判例解释。用判例（成案）解释《大清律例》，自《大清律例汇纂》始。乾隆中期以后私家释著多在注释、疏解律例条文后，引用大量判例阐释律文主要精神。一如清人在其释著中所称：“成案（即判例）与律例相为表里，虽未经通行之案不准引用，然其衡情断狱，立议折衷，颇增学识，兹亦广为采辑，以为互证。”［①ｃ］“凡有各省条奏及咨请部示，请六部议准并刑部随案修改例文，核其将来应纂为例，暨奉特旨载入例册者，皆列于条例之后。”［②ｃ］判例解释是乾隆中期以后，解释《清律》的重要方法。

例，对“图财而害命”的解释。条例：“凡图财害命，应分别曾否得财定拟。其得财而杀死人命者，首犯与从而加功者，俱拟斩立法……。”《律例增修统纂集成》“谋杀人命条引乾隆三十三年部改河南案：“杨风来遇刘玉树，托其觅亲。（刘）骗言定娶周姓寡妇，先后诓取（杨）银钱，订期过门。至期，杨风来追寻，刘玉树知必败露，虑其探究，将杨风来害死，剥衣花用。查：刘玉树始因骗财而谋命，继复谋命而取财，其险恶阴谋始终为财起见，不应依谋杀人问拟，改依图财害命律斩决。”

四、注释法律的特点

由于清代注释律学诞生于专制主义极端强化时期并深受考据学风的影响，因而形成了自身独有的特点。

（一）重实用、轻理论。清代注律从一开始就受统治者倡导的“实用”方针的支配，受着社会需要的制约，走着崇尚实用之路。在这种“实用致世”的价值导向下，清人注律都是在基本肯定现行律例合理性的前提下，研究条文如何理解、如何适用，不大重视对现行法律进行理论上的研究和批判。这种实用性表现在：一是文体贵朴实、简洁，文字重通俗、流畅。二是对法律条文的整体注释以务实为准。三是在注释对象的选择上以适用为目的进行取舍。

（二）重考证、轻分析。清律家非常重视“考镜源流，辨其原委”。这一特点显著地体现在考证和比较两大流派的注释中。清考证派和比较派纵横并举，从纵处着手，着意与反映横向方面的变化，即清律中每一条律文和例文在清朝历次立法活动中的增删修改情况，通过这些变化不仅使读者了解现行法律的本原以及与历史上法律的密切联系，而且还掌握有清一代立法创制的总貌和清代不同历史阶段的社会政治、经济形势对立法、司法的影响。这种注律重在考证的特点又与当时政治形势所造成的学术思潮息息相关。有清一代所谓学术，主要是考证学。

（三）重归纳、轻演绎。归纳和演绎是两种推理形式。和西方民族相比，中华民族传统思维方式偏重于形象思维，强调直观感悟。传统注释律学也体现了这一特点。作为清代学术之一的注释律学，偏重对律文进行分门别类的归纳注释。在清代诸多注律流派中，辑注派、考证派和律例比较派的释著中都具有这种重归纳的明显特征，尤其以辑注派为最。辑注派在注释时首重归纳律意，根据条文中规定的不同犯罪主体、情节、手段和侵害的不同客体及造成的危害后果，把每一条律文从结构层次上归纳为若干项，进而提炼出不同项中的不同法律内容。

（四）重刑事、轻民事。受传统法律思想的影响，清人注律时也表现了重刑轻民的倾向。一是在注释条文方面，对刑律门和断狱门内各律条详细注释、列举、引用成案和其它法源较多，对户律门、杂律门等涉及民间婚姻、田土之类的“细故”，注释相对粗疏简略，引用成案和其它法源也较少。在辑注派、司法应用派和便览派中，这种特征极为突出。各家大多辑录刑律条文进行注释，较少留意于民事法律方面的条文。二是即使在户律门中，注释时也着重对与国家和社会经济生活联系密切，国家直接干预和控制的户役、田宅、钱粮、仓库、盐法、钞法之类的条文进行注释，而对虽也由国家干预，但却纯属私人事务的一些法律，诸如婚姻和民事侵权之类的注释却相对简约。

五、注律成果对本朝法制建设的影响

清代十分重视释律家们的注律成果，这些成果从多种渠道流向清代的法制建设领域，使这些原本为学理性的解释著作，某种程度上得到国家的认可，被赋予一定的法律效力，影响着一代王朝立法和司法实践。

（一）对立法的影响。清代历次修律时，都很重视释律家们对（大清律例）所作的注释，在有限的范围内，赋予这些解释以一定的法律效力。

通过对《大清律例通考》一书的查证，乾隆四十三年以前，私家注律成果对清代立法的影响主要表现在以下二个方面：一是将私注释文纂修为法条。《名例》“以理去官”律后附例，“子孙缘事革职，与无禄人同科”。《通考》：“谨按：此杀例文系仍《笺释》［①ｄ］律注，康熙、雍正年间已纂入律小注及律总注内。乾隆五年馆修奏准纂为专条，以补律文之所不及”。《刑律》“骂制使及本管长官”律文后附例：“凡在长安门外等处妄叫冤枉、辱骂原问官者，杖一百，用一百斤枷枷号一个月发落。妇人有犯罪坐夫男，若不知情及无夫男者，止坐本妇，照常发落”。《通考》：“谨按：此条亦系明律旧例。条内‘杖一百’三字，原系‘问罪’二字，乾隆五年律例馆奏准，以‘问罪’亦未指定罪名，查照《笺释》，依违制律增入”。

二是将私注释文纂为律注。清代私家注律成果主要表现为以律注的形式进入法典中。最突出的是王明德的《读律佩ｘī＠①》和深受康熙皇帝推崇，被冠以“御制”之荣的沈之奇《大清律辑注》等。如《大清律例》在卷首设“例分八字之义”篇，对“以、准、皆、各、其、及、即、若”予简单释义，王明德对此进行的再释义，一直被视为有权解释，法典中凡是论及“八字”释义的律注，多出于王氏之注。此外，《大清律例》还规定了纳赎各条的适用，参照《读律》的规定。乾隆五年律例馆最后一次大规模修订律文时，将《辑注》的部分观点吸收为律注或作为律注的指定参考释文。

（二）对司法的影响

清代注律成果对司法的影响和实际指导作用尤为突出。特别值得强调的是，像《大清律辑注》、《王肯堂笺释》、《大清律例集注》和《大清律例全纂》等优秀释著对清代司法活动的影响相当广泛。各地刑署衙门乃至刑部，在审断案件时，常将《辑注》等本与《清律》互相参照使用。甚至当《辑注》本的观点和本律稍有歧异或相悖时，司法官常常引私注而弃律例。通过对清代影响最大、流传最广、集案最多，反映清王朝三分之二司法审判历史的《刑案汇览》的考察，发现其中明确提及引用《辑注》等私注观点作为审断案件依据的有近４０个案例，他们分别体现在地方和中央司法审判中。

１．地方司法审判中对《辑注》等观点的援用或参考。一是援私注引申律文之意。最早引用《辑注》观点的是乾隆二十八年甘肃巡抚就佃户陈再堂父子劫掠原佃主的女儿，强占成婚一案咨报刑部的题本。［②ｄ］陈再堂与其子陈襄里商量欲聘娶原佃主的女儿为陈襄里之媳，提亲后遭到该女的拒绝。陈再堂恼羞成怒，遂与其子密谋劫持该女成婚。于是让陈襄里带人到原主家抢走该女，强行奸占。案发后，主犯与三名同犯被捕下狱。

其后，陈再堂在狱中病死，甘抚将陈襄里以“劫掠尊亲属妻女奸占为婚罪，拟处绞刑。”刑部复审否决甘抚的拟判，认为甘抚适用律文不当，定性不准，陈犯奸占该女后并未成婚，只能以犯奸罪论处，故将此案驳回重审。甘抚不服刑部的裁定，再次咨报刑部，并援引《辑注》的观点作依据。咨文中说：“《辑注》曰：论人犯，律以犯者犯意为主。该管官吏应定人犯之犯意。若人犯强奸良家妻女，以犯奸论，若奸占其为妻妾者，以犯娶尊亲属妻女论”。甘抚认为，既是“律以人犯犯意为准”，推究陈犯的犯罪动机，意在奸占此女为妻，所以，仍应依“奸占良家妻女”罪，处绞刑。刑部再次复审后，认为甘抚引用《辑注》的观点言之有理，赞成甘抚的定性，不再坚持将陈襄里按犯奸罪处罚。

二是律例无明文时，引私注观点作为定案依据。道光二年，伊犁将军咨报刑部一个题本。［③ｄ］题本中说，军士何云骑马路经民人王恩长估衣铺下，适逢王恩长用棍叉挑取悬挂在铺檐下的衣服。突然，捆绑挂衣绳柱子的绳结断裂，柱子倒下击中马头，顿时惊马急驰，不仅将何云甩倒在地，还将流遣犯郑象碰撞摔死。伊犁将军将何云、王恩长二人定为过失杀人罪，并准照斗殴杀人罪收赎。因律例无二人致死一人作何处理的明文规定，伊犁将军根据《辑注》的观点拟断，《辑注》认为，二人过失杀人应追两分收赎银，一份给付其家，一份充公。但因何云贫穷，无力缴纳赎金，遂改照不应重律，将何去杖八十完结，马归原主领回。此案最终因刑部不同意伊犁将军依过失杀人定性的处断，并否决了对《辑注》的引证权，但由此可见，在律例无明文规定时，地方司法机关援私注观点作为定案依据的情况是存在的。

三是律、注两歧时，请求刑部予以解释。［①ｅ］嘉庆二十年，山东巡抚向刑部进一题本，请求对律文进行解释。兖州知府在审理一起斗殴致死人案件中，对同谋共殴的胁从犯所适用律文的准确性，甚无把握。依律，原谋共殴亦有致命重伤，以原谋为首；如致命伤轻，则以殴有致命重伤之人拟抵，原谋仍照律拟流。至乱殴不知先后轻重者，有原谋则坐原谋为首，无原谋则从初斗者为首。依《辑注》：共殴之时一起混打，不知何人下手、致命，若原谋同殴，则以原谋坐抵；若原谋不同殴，则以先动手殴起之人坐抵。这位知府认为，律文与《辑注》实属两歧，但因罪关生死，不敢草率定断。也就是说，在律条与《辑注》有矛盾的情况下，这位知府虽未引注弃律，但却表现出对私注观点的尊重，并无法确认律典与《辑注》何者更为权威。刑部的回答是以律文规定为准。

２．刑部对《辑注》等观点的援用和参考。刑部在司法审判中也在相当大的程度上援用或引证《辑注》等观点作参考，并以私注观点作为回复下级审判机关的依据。

一是援《辑注》等确定律例条文的含义。如龚云瞻挟嫌诬告案。［②ｅ］龚云瞻充军发配期间，与一同服役的军流减徒犯孙万林和减徒役满流犯朱四一向不和睦，于是捏造情节，诬告朱四纵妻子与孙万林通奸，请求将孙万林递解回原籍。经该省审断，将龚云瞻依“奸赃事情污人名节例”定拟。刑部复核后认为省里定性有误。“查现行例载：假以建言为由挟制官府及将暖昧不明奸赃事情污人名节，报复私仇者，文武官俱革职，军民人等皆发附近充军”。再查：“《笺释》、《辑注》俱云：所谓建言者，宜兼条陈与控告言之。条陈者，惟图己之得利；控告者，希翼人之获罪。怀忿私仇，捏造奸赃不明事情欲以污人名节，巧为报复，其意不在条陈与控告，而是泄私忿。……其有捏奸捏赃控告到官，企图拖累或止欲陷人于罪，并无污人名节之心，自当仍循诬告加等本律。若谓一经捏告即系污人名节，正与将暧昧奸情污人名节之例相符”。根据二家解释，刑部将龚云瞻依“诬告加等”本罪拟徒。

二是律例无明文规定，引《辑注》等作为判案依据。刑部湖广司复审梁天兆案。梁天兆殴其婿陈大年，致陈大年畏惧自缢身亡。依律：“若威逼期亲尊长致死者，绞，大功以下，逐减一等”。由于翁婿关系疏远，服属缌麻，并且律未规定翁逼其婿致死条。湖抚依《辑注》对“不应为而为”律条的解释，判梁天兆杖八十的刑罚。刑部湖广司在复审此案时，也查照《辑注》。据《辑注》：“律未规定尊亲属威逼卑亲属致死原因，是由于后者不得不死。依律中“不应为而为”条，无期亲关系的亲属致卑幼死应受罚”。故湖广司认为，湖抚拟判“系照辑注办理，似可照履”。

三是引《辑注》等观点解释律意、阐发律旨。刑部浙江司复审邱阿三和诱拐卖妇女案。［③ｅ］邱阿三先与祝李氏通奸，后劝诱二人同逃，出逃后，邱阿三又将祝李氏卖与王正来为妻。其后祝李氏因被本夫经官控告，差人拘拿，羞愧之下自缢身死。浙抚将邱阿三依“和诱为首”律拟斩，并声明：祝李氏应依“背夫在逃”律拟绞，因该氏已死，不再追究。浙江司复审时认为，该抚对祝李氏的处断失当。该司强调，律文虽规定：妻背夫在逃而擅自改嫁，应处以绞监俟。但应正确把握“背夫”之意。根据《辑注》的解释：“背夫者，谓非因别事，专为背弃其夫而逃也。律贵诛心，故其法重如和同相诱犯罪。逃走有被诱畏罪之因，即非立意背夫也”。所以，根据《辑注》的观点，“背夫”主观上有背叛其夫的故意，而本案祝李氏的背夫在逃改嫁，是“系由邱阿三诱令同逃所致，正与逃走有被诱畏罪之义相符，自不得与背弃其夫而辄自立意改嫁者并论”。李氏理应“照被诱减等拟徒更正”。

３．刑部对援用私注的两种态度。客观地说，刑部对私注的态度是比较暧昧的，实际上是一种有限制的援用，表明了各取所需的功利倾向。一是刑部对地方司法审判中援用私注观点的限制。本文所举的地方司法审判中援用《辑注》等观点作为审判依据的三个案例，其中两例或被刑部否决，或被驳斥不得引用。如第三例，刑部就兖州知府的关于律文和《辑注》内容两歧，不知引用何者为好的咨文进行驳斥道：“例内既载明有原谋则原谋，无原谋则坐初斗之人，系属专条，又何必拘泥于向不引用之《辑注》。况律例系由刑部颁发《辑注》系坊肆流传，焉能舍官颁而据坊刻，致滋牵混，应令该抚转饬，遇有似此之案，恪遵定例办理”。刑部的答复很明确，例有专条，并且律例由国家颁布，而《辑注》则私下刻印，当然应以律例为准。再如第二例中伊犁将军引《辑注》追收两份赎银之案也遭致刑部类似的驳斥：“《辑注》并非部颁律例，所载远年成案向不准引用”，并且规定，“嗣后办理案件不得引用《辑注》，致滋错误”，甚至例无明文规定时，也不得直接引用《辑注》作依据。

二是刑部对援用私注观点的肯定。本文“刑部对《辑注》等观点的援用和参考中所举之例”，一则证明刑部对地方司法审判中援用私注观点的认可，如梁天兆案；一则证明刑部本身在遇到律义难以明了或律例无专条及律文难以解释的情况下，援用《辑注》等观点或作为断案依据或参考。甚至需要查阅已往律例但现行律例中又未纂入的，也以《辑注》等为参考。如嘉庆三年，刑部浙江司在复审一起盗窃案时，对盗窃再犯是否加杖的问题，因现行律例未规定，故无法确定。于是该司请示刑部尚书，尚书批示：“旧闻有加杖不加杖之说，除律例言明五日一等加枷之外，余俱不加枷也。此说不记出于何条，不可不明，或于《笺释》、《辑注》内一查，已释其疑”。［①ｆ］

这种一面明令不许地方司法审判中引用私注观点，一面又认可律例馆和各司官引用辑注等私注观点作为复审的依据和参考，其矛盾态度说明，刑部作为国家最高审判机关和立法机关，一是在皇帝监督下进行工作的，一般来说，对法条的含意会正确理解而不至于曲解；二是刑部官员作为法律专业人才，其素质和法律知识要比掌管刑名钱谷混合事务的地方官强得多。并且《辑注》、《集注》、《全纂》等私注本都是地方问刑衙门中的幕友之作，不免带有地方性色彩并受个人办案经验及法律素养的局限；三是刑部对私家释注的援用是经过慎重考虑的，是有选择的。并且，他们对什么情况下援用私注，什么情况下摒弃私注把握适度。此外，凡引用私注观点的刑部题本是六部文件，当刑部的答复转发回省时，原件中参考《辑注》等观点的文字部分已被删除；四是刑部限制地方引用私注观点，是担心会产生引注弃律，最终导致法出多门的混乱局面。

从清代私家注律的蔚为大观可以看出，传统注释律学从形成时起，始终在统治者规定的范围内生存和发展，走着服从于国家政治、符合统治阶级利益要求的道路。严格遵循立法者的构思和意图行事，以立法指导思想为注律指导思想，以“实用”为目的，最大限度地使法律条文的含义准确、规范具体，使用法者得以援法为据，量刑准确，被罚者心悦诚服，实现“情法两平”。这就是传统注释律学最大的价值追求。

（作者单位：司法部办公厅）

（责任编辑：王申）

①ａ 吴坛《大清律例通考》卷二十四。

②ａ 《大清律例?三泰奏疏》，乾隆五年。

③ａ 《大清律例汇辑便览?凡例》，同治十一年，江苏臬署刻本。

①ｂ 《大清律例通考吴重熹跋》。

①ｃ 《大清律例重订辑注通纂》胡肇楷序。

②ｃ 《大清律例重订辑注通纂》胡肇楷序。

①ｄ 指清人顾鼎重新编辑的《王肯堂笺释》。据张伟仁《中国法制史书目》载，王肯堂所著《大清律附

例笺释》（又称《律例笺释》）原版至康熙时就已湮没。薛允升在《唐明律合编例言》中也说，《律例笺释》

因《四库全书》未著全录，也极少传本流世。顾鼎所辑《笺释》虽本于原著，但也参酌当时诸家之说，用以增

补遗漏。该书辑成于康熙三十年。后世所用《笺释》，皆本于此。

②ｄ ［美］陈张福梅：《〔沈之奇辑注〕对清代司法审判的影响》，载《中国法律传统论丛》１９８０

年版。

③ｄ 《刑案汇览》卷三十一“戏杀误杀过失杀伤人”，道光二年说贴。

①ｅ 《刑案汇览》卷三十“斗殴及故杀人”，嘉庆二十年案。

②ｅ 《刑案汇览》卷四十五“越诉”，嘉庆二十二年说贴。

③ｅ 《刑案汇览》卷二十“略人略卖人”，嘉庆元年说贴。

①ｆ 《刑案汇览》卷十六“窃盗”，嘉庆三年贴。＊

字库未存字注释：

＠①原字角右加上崔下加商下

来源：《法学》199705

（转自法律史学术网）