汉初的刑罚体系

闫晓君

先秦的刑罚体系由“刑”与“罚”组成。《尚书·吕刑》：“两造具备，师听五辞。五辞简孚，正于五刑。五刑不简，正于五罚。”这里的“刑”专指死刑和肉刑，针对的是重罪；“罚”，针对“罪之小者”，[1](P182)在《吕刑》中指赎刑，适用于“疑罪”，次于“五刑”。秦受法家影响很大，奉行“重刑”原则，刑罚制度原本就比较严厉，统一以后又吸收了六国的刑制，使秦朝的体系更为庞杂，手段更为残酷。汉初的统治者从秦亡的教训中取得在刑罚方面“罪大者罚重，罪小者罚轻”的普遍共识，因之刑罚制度发生了很大变化，并形成了汉初“刑”与“罚”相互配合的刑罚体系。

张家山汉简为研究汉代的法律提供了第一手的资料，近期已有不少学者在研究汉代刑罚制度方面取得可喜的成绩。笔者不揣浅陋，就汉初的刑罚体系发表一些不成熟的看法，望学界批评指正。沈家本认为汉《具律》中“刑制居先”，在刑罚制度排列上，“轻者居先，重者居后”。[2](P1533)本文即依次序列展开论述。

一、笞

笞，古作“扑”。《尚书》：“扑作教刑。”郑玄曰：“扑，楚也，扑为教官为刑者。”[3]只有“学校、典礼诸事用之”，是老师对“不率教”、“犯礼”者的惩戒，不列于五刑之内。“春秋时，或用以治官事。”[4]汉初常见笞一百和笞五十，文帝刑制改革以后，以笞刑替代肉刑，笞刑与劳役刑结合，在汉代刑罚体系中开始扮演重要角色。汉初笞刑具有以下特点：

（一）惩戒轻微罪错。“人有小愆，法须惩戒，故加捶挞以耻之。”[5](P3)笞刑主要适用于轻微犯罪，如汉简《行书律》规定：“邮人行书，一日一夜二百里。不中程半日，笞五十；过半日至盈一日，笞百；过一日，罚金二两。”《田律》规定，马、牛等吃了别人的庄稼，对马牛主人罚金，每头马、牛各一两，并负责赔偿庄稼的损失。如果是公家马、牛、羊，则处罚吏徒等主管负责者。如果是城旦舂、鬼薪白粲等负责看管，则对他们“笞百”，并禁止以后再放牧，由官府来赔偿庄稼的损失。鬼薪白粲犯了耐以上罪，黥以为城旦舂；如果犯“有赎罪以下，笞百”。

（二）作为附加惩罚措施。奴婢“有赎罪以下”，或老小不施加肉刑，或受肉刑者，“皆笞百”。奴婢逃亡，若能“自出”或“自归主，主亲所智（知），皆笞百”。《亡律》规定“鬼薪白粲”逃亡，“皆笞百”。吏民亡，能“自出”，“笞五十”。秦律《法律答问》也规定：“隶臣妾系城旦舂，去亡，已奔，未论而自出，当治（笞）五十，备系日。”[6](P208)

（三）笞刑可以用罚金替代。“吏、民有罪当笞，谒罚金一两以当笞者，许之。”①

二、罚金

罚金、赎刑起源很早，《周礼·秋官》：职金“掌受士之金罚、货罚”，《国语·齐语》记载齐桓公与管仲谈论以赎刑、罚金解决甲兵不足问题，管仲建议：“重罪赎以犀甲一戟，轻罪赎以鞍质一戟，小罪谪以金分。”韦昭注：“小罪，不入于五刑者。以金赎，有分两之差，今之罚金是也。”[7](P239～240)张家山汉简《奏谳书》记载鲁国法律：“盗一钱到廿，罚金一两；过廿到百，罚金二两；过百到二百，为白徒；过二百到千，完为倡。”

沈家本认为“罚金乃刑之最轻者”。[2](P1533)秦有赀刑而没有罚金，汉初即有罚金，约分一两、二两、四两、八两、一斤、二斤六等。根据张家山汉简统计，罚金适用最广的是“罚金四两”，见于《二年律令》者不少于三十二例，其次是罚金二两、一两，其次是罚金八两，最少的罚金一斤②，仅一例。罚金二斤不见于张家山汉简，见于《汉书·景帝纪》：“吏迁徙免罢，受其故官属所将监治送财物，夺爵为士伍，免之。无爵，罚金二斤，没入所受。”《汉书·昭帝纪》注引如淳曰：“律，诸当占租者家长身各以其物占，占不以实，家长不身自书，皆罚金二斤，没入所不自占物及贾钱县官也。”据《晋书·刑法志》，曹魏罚金刑凡六等，盖沿汉制。又，汉制一斤为十六两，汉罚金刑等级是成倍增加的。

《金布律》规定：“有罚、赎、责（债），当入金，欲以平贾（价）入钱，及当受购、偿而毋金，及当出金、钱县官而欲以除其罚、赎、责（债），及为人除者，皆许之。”可见，罚金既可入金，也可以平价入钱，也可为他人代交罚金；在汉代刑罚体系中占有重要地位，其适用有以下特点：

（一）针对轻微违法行为

从张家山汉简看，罚金刑主要针对一些违法行为后果不严重、社会危害性不大的轻微犯罪行为，如汉简《盗律》：盗赃值“不盈百一十钱到廿二钱，罚金四两。不盈廿二钱到一钱，罚金一两”。如果与人徒手斗殴，“其毋伤也，下爵殴上爵，罚金四两。殴同死 （列）以下，罚金二两；其有疻痏及□，罚金四两”。又如“□诸诈增减券书，及为书故诈弗副，其以避负偿”；若果“所避毋罪名、罪名不盈四两，及毋避也，皆罚金四两”。“亡书，（符）券，入门卫木久，搴（塞）门、城门之 （钥），罚金各二两。”“敢择不取行钱、金者，罚金四两。”“诸有责（债）而敢强质者，罚金四两。”“盗侵巷术、谷巷、及豤（垦）食之，罚金二两。”有些还是没有危害性行为，如矫制“不害，罚金四两”。

（二）误犯、过失犯罪

汉代法律根据犯罪的主观方面，将犯罪行为区分为故意、过误两种。故意犯从重，过误犯从轻，一般情况下处以罚金，如《贼律》规定，“失火延燔”寺舍、民室屋庐舍、积聚等，“罚金四两，责（债）所燔”。再如船人摆渡，“败亡粟米它物”，除了负责赔偿以外，还要“罚船啬夫、吏金各四两”；“□□□而误多少其实，及误脱字，罚金一两。”《后汉书·郭躬传》中常侍孙章宣诏：“误言两报重，尚书奏章矫制，罪当腰斩。”但郭躬认为“法令有故、误，章传命之谬，于事为误，误者其文则轻”，因此“章应罚金”。南朝《陈律》也规定：“若公坐过误，罚金。”[8]

（三）职务犯罪

汉代对一般性职务犯罪处以罚金，后世继承了这个传统，梁武帝“依周、汉旧事”，规定“凡在官身犯，罚金”。[8]南朝《陈律》规定：“将吏已上及女人应有罚者，以罚金代之。”

第一，擅权行为。1.“擅赋敛者”；2.“县道官敢擅坏更官府寺舍”；3.“书不急，擅以邮行”；4.“擅兴车牛，及繇（徭）不当繇（徭）使者”；5.“擅繇（徭）使史、卜、祝学童”；6.“财物私自假贰（贷）人”；7.县道官有请而当为律令者，毋得径请。

第二，失职行为。1.“乡部主邑中道，田主田道。道有陷败不可行者”；2.盗贼发，“令、丞、尉弗觉智 （知）”；3.“发致及有传送，若诸有期会而失期，乏事”； 4.“代户、贸卖田宅，乡部、田啬夫、吏留弗为定籍”；5.市贩匿不自占租，“列长、伍人弗告”；6.市贩匿不自占租，“啬夫、吏主者弗得”；7.“有任人以为吏，其所任不廉、不胜任以免”；8.“斗杀人而不得”；9.邮人行书不中程过一日；10.“邮吏居界过书，弗过而留之，半日以上”；11.“诸行书而毁封者”；12.“发致及有传送，若诸有期会而失期，乏事”；13.发致及有传送，“书已具，留弗行，行书而留过旬”；14.有移徙者，乡部啬夫、吏、令史“辄移户及年籍爵细徙所，并封。留弗移，移不并封，及实不徙数盈十日”，数在所正、典弗告，乡部啬夫、吏主及案户者弗得；15.“流者可拯，同食、将吏及津啬夫、吏弗拯”；16.当置后，尉、尉史主者“留弗为置后过旬”；17.发生盗铸钱犯罪，“正典、田典、伍人不告”及“尉、尉史、乡部、官啬夫、士吏、部主者弗得”； 18.越塞阑关，“吏卒主者弗得”；19.“亡印”；20.不从律；21.“□□□不以次”；22.大祝考试小祝，善祝、明祠事者应入以为冗祝，“不入史、卜、祝者”；23.“盗出财物于边关徼”，吏部主者“弗智（知）”；24.“守燧乏之，及见寇失不燔燧，燔燧而次燧弗私（和）”；25.“乘徼，亡人道其署出入，弗觉。”

第三，司法渎职。司法官员如“鞫狱故纵不直，及诊、报、辟故弗穷审者，各以其罪论之”，对于轻罪的上述渎职行为，如“当系城旦舂、官府偿日者，罚岁金八两；不盈岁，罚金四两”。

（四）笞刑加重、赎刑减轻

汉律中笞刑轻，罚金重，因此“吏、民有罪当笞，谒罚金一两以当笞者，许之”。在法定须减罪的情形下，如汉《具律》规定“告不审及有罪先自告，各减其罪一等”，那么赎耐以下减轻为罚金，“赎耐罪罚金四两”。

三、赎刑

赎刑起源很早，西周时期为了防止刑罚冤滥，对于“疑罪从赦”，即用赎刑来代替肉刑和死刑，即所谓“金作赎刑”。春秋时期，齐国赎罪以甲、盾，桓公是以称霸。以往，学术界限于当时文献资料，一般认为“汉初承秦苛法之余，未有赎罪之制”，[9](P46)赎刑为“武帝以后事”。[10](P340)云梦秦简的发现，说明秦律不仅有赎刑③，而且以金钱、谷物、布帛甚至奴婢等收赎④。

汉初赎刑分六等：“赎死，金二斤八两。赎城旦舂、鬼薪白粲，金一斤八两。赎斩、府（腐），金一斤四两。赎劓、黥，金一斤。赎耐，金十二两。赎迁，金八两。”从前引汉简《金布律》可知，汉初既可一以金赎⑤，也可以平价入钱，也可为他人纳赎除罪。

赎刑重于罚金，轻于劳役刑。汉《具律》规定“告不审及有罪先自告，各减其罪一等”，司寇减轻为赎刑。沈家本说：“凡言赎者，皆有本刑，而以财易其刑，故曰赎。”[4](P341)从张家山汉简来看，汉初法律往往直接规定某种犯罪处以某等赎刑，可见赎刑在汉初一方面作为规定刑，适用于全体犯罪者。此外，汉初法律也规定某种法定刑基于某种理由或法律规定可以收赎，主要是针对特殊身份者，赎刑则成为这些享有特权者的一种替代刑或换刑。具体地讲，赎刑适用于以下特点：

（一）一些主观非故意犯罪的法定刑

马融说汉代法律规定：“意善功恶，使出金赎罪，坐不戒慎者。”[10]江声曰：“功谓事也，谓意本无恶而所为之事或不戒慎而有伤害。纵之则无所惩，刑之则恐枉滥，姑使出金赎之。”汉简《囚律》规定：“其非故也，而失不□□以其赎论之。”张斐曰：“赎罚者误之诫。”[11]后世基本遵守这个基本原则。《唐律疏议》：“诸过失杀伤人者，各依其状，以赎论。”[5](P426)从张家山汉简看，汉律中过失犯、误犯、主观无恶意等犯罪一般规定了相应的赎刑。

1.行为人有一定的过失。《贼律》规定：“其过失及戏而杀人，赎死。”船人摆渡，因过失导致意外“杀马牛及伤人，船人赎耐，船啬夫、吏赎迁”。

2.行为人主观无恶意。根据封建伦理，父母有教诫子女、使之改恶从善的权力，但在行家法时使“子及奴婢以殴笞辜死”，汉《贼律》规定处以“赎死”。官员有劾奏他人犯罪的权力，但如“劾人不审为失，以其赎半论之”。[17]还有，“诸吏以县官事笞城旦舂、鬼薪白粲，以辜死，令赎死”。

3.行为人在不知的情形下误犯。如“诸舍亡人及罪人亡者，不智（知）其亡，盈五日以上，所舍罪当黥□赎耐；完为城旦舂以下到赎耐，及亡收、隶臣妾、奴婢及亡盈十二月以上□赎耐”。

4.行为人在不知的情形下不作为。《津关令》规定“诈伪出马”，津关吏卒、吏卒乘塞者“弗智（知），皆赎耐”。

（二）一些轻罪的法定刑

沈家本说：“汉时自有赎论之律，情罪之轻者。”[2](P1554)即轻罪可以判处赎刑。其中包括：

1.犯罪未遂，如“诸诈袭人符传出入塞之津关，未出入而得，皆赎城旦舂”。又如“越邑里、官市院垣，若故坏决道出入，及盗启门户，皆赎黥”。

2.赎刑本质上仍属于财产刑，非法获利往往处以赎刑，如“田宅当入县官而诈代其户者，令赎城旦，没入田宅”。

3.行为人客观上不作为或能力上不能够。盗铸钱“同居不告，赎耐”。如越塞阑关，“吏卒主者弗得，赎耐”。民宅园户籍、年细籍、田比地籍、田命籍、田租籍，“其或为（诈）伪，有增减也，而弗能得，赎耐”。“当戍，已受令而逋不行盈七日，若戍盗去署及亡盈一日到七日，赎耐。”

（三）特殊身份者犯罪的换刑

汉代，有爵者犯罪可以收赎。商鞅为秦制爵二十级：“赐爵者，有罪得赎，贫者得卖与人。”[13]《墨子·号令》反映的是战国时期秦国的法律制度：“其不欲为吏而欲以受赐赏爵禄，若赎出亲戚、所知罪人者，以令许之。”《汉书·惠帝纪》：“民有罪，得买爵三十级以免死罪。”应劭曰：“一级直线二千，凡为六万，若今赎罪入三十疋缣矣。”师古曰：“令出买爵之钱以赎罪。”但对于“贼杀伤父母，牧杀父母，欧（殴）詈父母，父母告子不孝”这类犯罪，《贼律》特别规定：“毋得以爵偿、免除及赎。”唐律继承了这个传统，规定特殊身份者犯罪可以赎罪：“诸应议、请、减仅九品以上之官，若官品得减者之祖父母、父母、妻、子孙，犯流罪以下听赎。”[5](P34)“诸年七十以上，十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。”[5](P80)

四、劳役刑

关于秦的劳役刑问题，学术界至今存在分歧。有主张无期说的，也有主张有期说的，这个分歧在“隶臣妾”问题上表现得尤为突出。现在看来，无期说是有一定道理的。秦的劳役刑是城旦舂、鬼薪、白粲、隶臣、妾、司寇、侯组成的一个刑罚等级序列，“自城旦而下逐次降低。把劳作工种，劳役强度，服刑役加刑具、色衣、监视与否，以及加肉刑情况诸方面统一结合起来，就构成各种刑徒的名称和轻重不同的等级序列”，[14](P530)而且都无固定期限。这个序列为汉代所继承，文帝以后改无期为有期，所谓“罪人各以轻重，不亡逃，有年而免”，晁错称为“罪人有期”。[5]（晁错传）

（一）司寇

司寇是较轻的劳役，《汉旧仪》：“司寇男备守，女为作如司寇，皆作二岁。”《张皓传》注：“司寇二岁刑，输作司寇，因以名焉。”沈家本说：“司犹察也，古别无‘伺’字，司即伺察之字。司寇，伺察寇盗也，男以守备，其意盖如此。”[4](P307)蔡枢衡认为：“司寇作实是笥蔻斫，亦即以编织精致竹器为内容的自由和劳动刑。”[16](P79)

汉初，司寇轻于“隶臣妾”，“隶臣妾”减等为司寇，如汉简《告律》规定：告不审及有罪先自告，各减其罪一等，“耐为隶臣妾罪耐为司寇，司寇、迁及黥颜頯罪赎耐。”相反，司寇加等为“隶臣妾”。《具律》规定：“有罪当耐，其法不名耐者，庶人以上耐为司寇，司寇耐为隶臣妾。”东汉刑制亦无“隶臣妾”之名，司寇为轻于鬼薪白粲之劳役，《后汉书·章帝纪》：“鬼薪白粲已上，皆减本罪各一等，输司寇作。”

司寇法律地位比庶人低，但相对有一定的自由，如汉简《赐律》规定，赐衣，“司寇以下布表、里”；赐不为吏及宦皇帝者，“司寇、徒隶，饭一斗，肉三斤，酒少半斗，盐廿分升一”；“公卒、士五（伍）、庶人各一顷，司寇、隐官各五十亩”；赐宅，“公卒、士五（伍）、庶人一宅，司寇、隐官半宅。欲为户者，许之”。尤其重要的是，《傅律》规定，司寇的子孙在傅籍时确认为平民身份，“公士、公卒及士五（伍）、司寇、隐官子，皆为士五 （伍）”。其它罪犯的子孙大盖没有这样的待遇。《亡律》规定：“司寇、隐官坐亡罪、隶臣以上，输作所官。”从出土简牍及历史文献看，司寇针对以下犯罪：

1.“诸为人请求以枉法，而事己行，为听行者。”[17]2.“亡入匈奴，外蛮夷守弃亭障逢（烽）隧（燧）者不坚守降之，及从塞徼外来绛（降）而贼杀之，皆要 （腰）斩，妻子耐为司寇作如。”[18](P983)3.“殴亲父母及同产，耐为司寇，作如司寇。”[12]

（二）隶臣妾

作为劳役刑之一种，“隶臣妾”重于司寇，轻于鬼薪白粲。自云梦秦简发现后，学术界曾就“隶臣妾”问题展开激烈争论，观点不一，有“刑徒”说，有“官奴隶”说，还有“刑徒”兼“奴隶”说。如果从劳役的等级序列看，从整个刑罚体系来看，“隶臣妾”应为刑徒。由于长期以来学术界意见分歧很大，本文无意在此讨论，将另拟文予以梳理辨明。

（三）鬼薪白粲

鬼薪白粲，其得名是由于服此役者，男犯“取薪给宗庙为鬼薪”，女犯“坐择米使正白为白粲”。[19]鬼薪白粲轻于“城旦舂”，而且不施加肉刑。因此，“鬼薪白粲”成为有一定身份者犯重罪的优待，如《汉书·惠帝纪》记载惠帝即位，下诏：“上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲。”此外，鬼薪白粲的适用具有以下特点：

“鬼薪白粲”为官府服杂役，如牧马、牛、羊等，如果马、牛、羊食人稼穑，“鬼薪白粲”被笞打一百，并“禁毋牧”，并由“县官皆为赏（偿）主”。“鬼薪白粲”有一定的人身自由，但其家室不能“居民里中”，否则以亡论。其诉讼权力受到限制，“城旦舂、鬼薪白粲告人，皆勿听”。

（四）城旦舂

“城旦舂”是最重的一种劳役刑，其得名与所服苦役有关：“城旦者，旦起行治城；舂者，妇人不豫外徭，但舂作米。”[20]《汉书·外戚传》有城旦舂服刑的描述：“高祖崩，惠帝立，吕后为皇太后，乃令永巷囚戚夫人，髡钳衣赭衣，令舂。戚夫人舂且歌曰：‘子为王，母为虏，终日舂薄暮，常与死为伍！相离三千里，当谁使告女？’”城旦舂可分为几种：只服“城旦舂”苦役，“不加肉刑髡剃”者称为完城旦舂；在服“城旦舂”苦役前若施黥、劓、斩趾等刑，称为“刑城旦舂”，依次分别称作“黥为城旦舂”、“斩左趾以为城旦舂”，作为对某些犯罪加重的刑等。

应劭说城旦舂为“四岁刑也”，应是文帝以后的制度，汉初“城旦舂”无明确刑期。汉简《具律》：“隶臣妾及收人有耐罪，系城旦舂六岁。系日未备而复有耐罪，完为城旦舂。城旦舂有罪耐以上，黥之。”“隶臣妾、收人亡，盈卒岁，系城旦舂六岁；不盈卒岁，系三岁。自出殴（也），□□。其去系三岁亡，系六岁；去系六岁亡，完为城旦舂。”这里只考察“完城旦舂”刑，适用以下犯罪：

1.“斗而以釰及金铁锐、锤、椎伤人”⑥；2.与人妻和奸；3.蒸淫男弟兄子、季父伯父子之妻、御婢；4.伪写“小官印”；5.“诸上书及有言也而谩”；6.窃盗赃值“六百六十到二百廿钱”；7.年不盈十岁杀人；8.诸马牛到所，穿弃及置它机伤人。

五、肉刑

汉律中狭义的“刑”指肉刑，有五等，黥最轻，依次加重，最重为腐刑。汉简《具律》规定：“有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止（趾），斩左止（趾）者斩右止 （趾），斩右止（趾）者府（腐）之。”《左传》：“妇人无刑。虽有刑，不在朝市。”[20](P549)在汉简《二年律令》中，女子有黥刑，未见有劓、斩趾刑，女子“当斩为城旦者黥为舂”。

肉刑适用于重罪，一般是故意犯罪，也适用于累犯、贯犯，以致于西晋廷尉刘颂主张恢复肉刑，建议“三犯逃亡淫盗，悉以肉刑代之”。[11]除宫刑外，肉刑可与城旦舂刑合并，以此加重或减轻刑罚。

（一）黥

黥，“墨刑在面也”，郑玄谓“先刻其面，以墨窒之”。[21](P2835)黥刑是肉刑中的最轻的一等，一般不单独施用，根据法律规定，完城旦舂罪需加重一等时，往往附加黥刑，或直接对于某些犯罪法定处以黥为城旦舂。黥城旦舂运用极为广泛，具有以下特点：

1.《尚书大传》：“非事而事之，出入不以道义，而诵不祥之辞者，其刑墨。”郑玄注：“‘非事而事之’，今所不当得为也。”

2.谋贼杀人而未杀。《贼律》规定：“谋贼杀、伤人，未杀，黥为城旦舂。”“贼杀人，及与谋者，皆弃市。未杀，黥为城旦舂。”“奴婢殴庶人以上，黥頯，畀主。”“殴兄姊及亲父母之同产，耐为隶妾。其奊訽詈之，赎黥。”

3.故意伤人。“伤人者刑”为古代法律的一般性原则及通例，一般斗伤、过失伤人、戏伤人处以“完城旦舂”，但故意伤害则加重为“黥为城旦舂”，如《贼律》：“贼伤人，及自贼伤以避事者，皆黥为城旦舂。”“鬼薪白粲殴庶人以上，黥为城旦舂。城旦舂也，黥之。”以县官事殴若詈吏，“所殴詈有秩以上，及吏以县官事殴詈五大夫以上，皆黥为城旦舂。”

4.诈伪。《周礼·司约》：“凡大约剂书于宗彝，小约剂书于丹图。若有讼者，则珥而辟藏，其不信者服墨刑。”[21](P2849)可见先秦时期，黥刑还针对严重的失信行为，受此影响，汉律中的诈伪犯罪多处以黥为城旦舂，如“铸作伪金，黥为城旦舂”。“诸谋盗铸钱，颇有其器具未铸者，皆黥以为城旦舂。”“诸诈伪自爵、爵免、免人者，皆黥为城旦舂。”“证不言请（情），以出入人罪者，死罪，黥为城旦舂。”“译讯人为非诈伪，以出入罪人，死罪，黥为城旦舂。”“为伪书者，黥为城旦舂。”

5.其它危害性较大的犯罪：匿死罪；娶人妻及亡人以为妻，及为亡人妻，娶及所娶，为媒者；复兄弟、季父伯父之妻、御婢；越塞阑关；燔寺舍、民室屋庐舍、积聚；盗赃过六百六十钱；弗知人为群盗而通饮食；知人略卖人而与贾，不当卖而私为人卖；诬告人以死罪；死罪，父母兄弟、夫妻、子为乞鞫不审；教人不孝。

6.在某些法定条件下，完城旦舂罪、鬼薪白粲罪加重为黥城旦舂。如“鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂。”“城旦舂有罪耐以上，黥之。”相应地，在某些法定条件下，死罪减轻为黥城旦舂。如自首，“死罪，黥为城旦舂”。

（二）劓

劓，截鼻。《尚书大传》：“触易君命，革舆服制度，奸轨寇攘伤人者，其刑劓。”《法律答问》：“不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓以为城旦。”[6](P150)汉简《具律》规定有罪当黥，“故黥者劓之”，也就是说，以往曾因犯罪被处以黥刑者加重，处以劓刑。“赎劓、黥，金一斤。”

（三）斩左止

斩左止就是“断足”之刑，即古之刖刑，又叫膑，沈家本说：“古者之刖，初犯刖左足，复犯刖右足。”[4](P209)汉代也是这样，汉简《具律》规定有罪当黥：“故劓者斩左止（趾），斩左止（趾）者斩右止（趾）。”也就是说，规定有罪当黥，以往曾犯罪被处以劓刑者加重处以斩左趾，因犯罪已被处斩左趾刑者，再加重处以斩右趾。

为了特别预防，古代斩止一般适用于“决关梁、逾城郭而略盗”者⑦，秦律、汉初的法律继承了这个传统，云梦秦简《法律答问》：“五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止，有（又）黥以为城旦。”“群盗赦为庶人，将盗戒 （械）囚刑罪以上，亡，以故罪论，斩左止为城旦，后自捕所亡，是谓‘处隐官’。”汉简《津关令》：“越塞，斩左止（趾）为城旦。”《杂律》规定：“强略人以为妻及助者，斩左止（趾）以为城旦舂。”而且斩止一般适用于男犯，如“奴婢自讼不审，斩奴左止，黥婢颜頯”。

（四）斩右止

一般不直接判处斩右趾，已被处斩左趾罪者要加重处以斩右趾，见上。文帝时废除肉刑，将斩右趾加重为弃市⑧。据说，孝景时又恢复⑨。

（五）腐刑

腐即宫刑，是“次死之刑”。苏林曰：“宫刑，其创腐臭，故曰腐也。”《汉书·景帝纪》注引如淳曰：“腐，宫刑也。丈夫割势，不能复生子，如腐木不生实。”腐刑由专门机构施行，汉《囚律》规定：“有罪当府（腐）者，移内官，内官府（腐）之。”腐刑严重毁坏男性的生理机能，而且带有极大的侮辱性，专门针对男性奸非犯罪。《尚书大传》：“男女不以义交者，其刑宫。”汉简《杂律》规定：强与人奸者，腐以为宫隶臣。

腐刑在肉刑中最重，若“斩右止（趾）”加重即施用宫刑。死刑可用腐刑替代，《汉书·景帝纪》：“秋，赦徒作阳陵者，死罪欲腐者，许之。”太史公受腐刑即其例。宫刑也可赎免：“赎斩、府（腐），金一斤四两。”腐刑减一等，可耐为隶臣妾。

六、死刑

死刑是剥夺罪犯生命的刑罚，因此针对的犯罪行为被认为是严重的，“降畔贼、劫略夺攘矫虔者，其刑死”。汉初的死刑有四种，皆沿秦制。一般死罪处以弃市，罪大恶极者处以枭首、腰斩。

（一）弃市

沈家本说：“汉之弃市，斩首之刑也。”[2](P1548)弃市不仅剥夺罪犯的生命，而且带有很大的侮辱性，《释名》：“市死曰弃市，言与众人共弃之也。”弃市是死刑中最轻的一等，因此，斩右止刑加重为弃市，如《汉书·刑法志》记载，文帝刑制改革时，规定：“当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。”枭首、腰斩减轻为弃市，汉简《具律》规定：“城旦刑尽而盗臧（赃）百一十钱以上，若贼伤人及杀人，而先自告也，皆弃市。”汉简《囚律》规定：“刑尽而贼伤人及杀人，先自告也，弃市。”其适用有下几个特点：

1.杀人者

“杀人者死”为古代刑法的通例，出于复仇的社会心理。故意杀人，汉《贼律》规定：“贼杀人、斗而杀人，弃市。”两人以上的预谋杀人，汉《贼律》规定杀人者及与谋者“皆弃市”。“子牧（谋）杀父母，殴詈泰父母、父母、（假）大母、主母、后母，及父母告子不孝，皆弃市。”对可以预见并能阻止后果发生的过失杀人也处以弃市，《田律》规定“诸马牛到所，皆毋敢穿宑，及置它机能害人、马牛者”，如果因此而杀人，处以弃市。甚至规定“有挟毒矢若谨（堇）毒，摧，及和为谨（堇）毒者，皆弃市”。

2.枭首、腰斩等重罪之亲属

《汉书·景帝纪》注引如淳曰：“律，大逆不道，父母、妻子、同产皆弃市。”《贼律》：“以城邑亭障反，降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之若降之，及谋反者，皆要（腰）斩。其父母、妻子、同产，无少长皆弃市。”

3.亲属相奸

强奸，汉初处以宫刑。但亲属相奸，即使和奸也处以死刑，秦律《法律答问》：“同母异父相与奸，可 （何）论？弃市。”[6](P225)汉律继承了这个传统，汉《杂律》规定：“奴取（娶）主、主之母及主妻、子以为妻，若与奸，弃市，而耐其女子以为隶妾。”“同产相与奸，若取（娶）以为妻，及所取（娶）皆弃市。”

4.其它性质严重或危害性强的犯罪

(1)“盗铸钱及佐者”⑩；(2)“贼燔城、官府及县官积最（聚）”(11)；(3)“伪写彻侯印”(12)；(4)“挢（矫）制害者”(13)；(5)“不孝者”；(6)“子告父母，妇告威公，奴婢告主、主父母妻子”(14)；(7)“子牧杀父母，殴詈泰父母、父母、假（假）大母、主母、后母，及父母告子不孝”(15)； (8)“妇贼伤、殴詈夫之泰父母、父母、主母、后母”(16)； (9)“奴婢射伤人”；[13](10)“盗宗庙服御物者”(17)； (11)“□母妻子者，弃市。其悍主而谒杀之，亦弃市；谒斩若刑，为斩、刑之。”

（二）磔

《说文》：“言磔者，开，张也，刳其胸腰而张之，令干枯不收。”汉初承袭自秦律，景帝中二年“改磔曰弃市”。《周礼·秋官·掌戮》注：“膊谓去衣磔之。”正因如此，妇女一般无磔刑，因此，张家山汉简《二年律令》中有“女子当磔若要（腰）斩者，弃市”的规定。此外，磔刑的适用有以下特点：

1.强盗。一般的窃盗罪不至死，但采取暴力手段的强盗、群盗、盗杀伤人等，汉《盗律》则处以磔刑：“劫人、谋劫人求钱财，虽未得若未劫，皆磔之。”“群盗及亡从群盗殴折人抧（肢）肤体及令佊（跛）赛（蹇），若缚守将人而强盗之，及投书、县（悬）人书恐吓人以求钱财，盗杀伤人，盗发冢（冢），略卖人若己略未卖，桥 （矫）相以为吏、自以为吏以盗，皆磔。”(19)2.间谍。“□来诱及为间者，磔。”

（三）腰斩

刘熙《释名》曰：“斫腰曰腰斩。”《战国策·秦策》：范雎曰：“今臣之胸不足以当椹质，要（腰）不足以待斧钺。”沈家本认为：“范雎谓胸当椹质，要待斧钺。言胸伏于椹质上，而以斧钺斩其要也，其状甚明。”[2](P115)《史记》记载李斯具五刑，要斩咸阳市，因此程树德认为“是要斩本秦制”。[9](P37)汉代“要斩”皆裸身受刑，《汉书·张苍传》记载：“苍当斩，解衣伏质，身长大，肥白如瓠。”因此，汉简《具律》规定：“女子当磔若要（腰）斩者，弃市。”大概是出于风化的考虑，妇女腰斩以弃市替代。腰斩仅“次于枭首”，主要适用以下犯罪：

1.谋反

《贼律》：“以城邑亭障反，降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之若降之，及谋反者，皆要斩。其父母、妻子、同产，无少长皆弃市。”《贼律》：“伪写皇帝信玺、皇帝行玺，要（腰）斩以匀（徇）。”《晋书·刑法志》：曹魏“改《贼律》，但以言语及犯宗庙园陵，谓之大逆无道，要斩，家属从坐，不及祖父母、孙”。《汉书·昭帝纪》：“夏阳男子张延年诣北阙，自称卫太子，诬罔，要斩。”“（元凤三年）夏四月，少府徐仁、廷尉王平、左冯翊贾胜胡皆坐纵反者，仁自杀，平、胜胡皆要斩。”

2.大逆无道

大逆无道处要斩，文献记载很多，如《汉书·晁错传》：“错不称陛下德信，欲疏群臣百姓，又欲以城邑予吴，亡臣子礼，大逆无道。错当要斩，父母妻子同产无少长皆弃市。”[15]（晁错传）《汉书·景武昭宣元成功臣表》：“（开陵侯禄）征和三年，坐舍卫太子所私幸女子，又祝诅上，要斩。”“承父侯续相如…延和四年四月癸亥，坐贼杀军吏，谋入蛮夷，祝诅上，要斩。”《汉书·王子侯表》：高瞇侯舟，“征和四年，坐祝诅上，要斩”。因此，沈家本说：“汉之要斩，大逆无道以外，它亦罕见”。[2]后世法律继承了汉律，《魏书·刑罚志》：“神麝中，诏司徒崔浩定律令。……大逆不道腰斩，诛其同籍，年十四已下腐刑，女子没县官。”

3.军法

《春秋公羊·文公十六传》：“无营上、犯军法者斩要。”韦昭《鲁语》注：“斧钺，军戮。《书》曰：‘后至者斩’。”古时候将军出征，帝王赐以斧钺，表示有专征专伐之权。《汉书·王訢传》：“绣衣御史暴胜之使持斧逐捕盗贼，过被阳，欲斩訢，訢已解衣伏质”，是以军兴从事而欲以斧钺要斩王訢。沈家本认为：“军法皆要斩，如乏军兴者要斩是也。”[2]《晋书·刑法志》：“汉氏施行有小愆之反不如令，辄劾以不承用诏书乏军要斩。”《武帝纪》注引如淳曰：“军法，行逗留畏懦者要斩。”《淮南子·泛论训》：“两军相当，将施令曰，斩首拜爵而屈桡者要斩，然而队阶之卒，皆不能前遂斩首之功，而后被要斩之罪。”汉简《盗律》规定：“徼外人来入为盗者，要（腰）斩。”

（四）枭首

枭首，即清律所谓的“枭示”。《汉书·陈汤传》注：“枭，谓斩其首而悬之也。”清代“斩其首，暴其罪，着其名，标之以竿，即其地而悬之，用以示警乎众。”[22](P136)因此，枭首刑不仅仅是剥夺罪犯生命的一种刑罚，更重要的作用在于警示世人，以此为戒。

枭首由秦首创。程树德说：“秦杀缪毒，其徒二十人皆枭首，是枭首本秦制。”[9](P37)秦汉时期，枭首被视为死刑中最严厉的一种，所谓“枭首者恶之长，斩刑者罪之大，弃市者死之下”。[11]因此，枭首主要针对的是“无尊上、非圣人、不孝者”等被认为最严重的犯罪。具体地说，枭首主要适用以下犯罪：

1.不孝。《大戴礼记》中有所谓的“逆人伦者”(19)，枭首主要针对这类犯罪。古人以为鸱枭为不孝之鸟，“方生之初，母为多方哺食，尽极劬劳。及其羽翼将成，母则目盲力竭，不复能为攫取以供，乳枭遂群噉其母以供饱。母不能避，惟坚啮木枝，任其肆食而毙……其不尽者，惟余一首，空悬木枝之上。”因此，“人主即其义而取之以警乎众”。[22](P139)

“子孙于祖父母父母有犯者”，如殴父母、贼杀伤父母、与后母奸私等，汉人认为“此非小变也”，[15]（魏相传）对这种行为处枭首。《贼律》规定：“子贼杀伤父母，奴婢贼杀伤主、主父母妻子，皆枭其首市。”《董仲舒决狱》曰：“‘甲乙与丙言相斗，两以佩刀刺乙，甲即以杖击两，误伤乙，当何论？’或曰：‘殴父也，当枭首论。’”[23]

后世沿用汉律，南朝宋“安陆应城县民张江陵与妻吴共骂母黄令死，黄忿恨自经死”，按当时法律规定：“子贼杀伤殴父母，枭首，骂詈，弃市，谋杀夫之父母，亦弃市。”孔渊之议曰：“夫题里逆心，而仁者不入，名且恶之，况乃人事。故殴伤况诅，法所不原，詈之致尽，则理无可宥。罚有从轻，盖疑失善，求之文旨，非此之谓。江陵虽值赦恩，故合枭首。”[24](P1534)这种行为唐律称为“恶逆”，入“十恶”。沈家本认为：此条“即《唐律》之殴詈祖父母、父母也。《唐律》殴者即斩，与汉法同。唐删枭首之法，故不言枭首”。[23](P1458)

2.大逆无道。《春秋公羊传》何休注所谓的“无尊上”，沈家本认为：“大逆不道谋反之事皆赅之。”[2](P1549)《外戚传》：“女子楚服等坐为皇后巫蛊祠祭祝诅，大逆无道，相连及诛者三百余人，楚服枭首于市。”“武帝时期巫蛊”案中，丞相刘屈牦腰斩，“妻子枭首”，沈家本说：“此大逆之枭首也。”[2](P1549)

3.谋反者。《墨子·备城门》以下的各篇被认为是反映战国晚期秦国法律制度的文献，其《号令》篇云：“禁无得举矢书若以书射寇，犯令者父母、妻子皆断，身枭城上。”[25]《汉书·栾布传》：“汉召彭越，责以谋反，夷三族，枭首雒阳。”沈家本说：“此谋反之枭首也。”

至于《公羊传》何休注中所谓的“非圣人”，《大戴礼记》中所谓的“诬文武者”，汉律对此类犯罪是否处以枭首，于史无考。

北魏仍用枭首，熙平时冀州王买“谋反大逆”，根据《贼律》，王买被枭首，所谓“律重者至枭首”。[26]北齐死刑分四等：“重者缳之，其次枭首，并陈尸三日；无市者，列于乡亭显处。”梁律“大罪枭其首，其次弃市”。北周死刑有五：“一曰磬，二曰绞，三曰斩，四曰枭，五曰裂。”隋文帝制订《开皇律》时，认为“枭首擐身，义无所取，不益德肃之理，徒表安忍之怀”，[8]因此予以蠲除。炀帝时复行枭首，唐律予以废除。

综上所述，汉初刑罚体系较完整，从教诫的“笞刑”，再到针对轻罪及过失犯罪的财产刑罚金、赎，再到劳役刑和肉刑，最重为死刑。各刑种之间相互衔接，具有较强的层次性和可适用性。但整个刑罚体系中，继承了先秦以残酷的肉刑、繁重而无期限的劳役刑为主体的特点。肉刑一般不单独运用，往往根据罪行轻重先处以不同肉刑，“刑尽”即施加肉刑后，又罚使各种劳役，实际上是肉刑与劳役并处，综合运用，这是文帝刑制改革的基础。文帝下令：“诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。罪人狱已决，完为城旦舂，满三岁为鬼薪白粲。鬼薪白粲一岁，为隶臣妾。隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾满二岁，为司寇。司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。”[15]（刑法志）这样，文帝刑制改革以后，笞刑取代了肉刑，劳役由无期变为有期，因此，刑罚体系中除死刑外，主要刑罚即是有期劳役附加不同数目的笞刑了，笞刑也由汉初的非“正刑”、一种轻微罪错的教戒手段成为一种主要的刑罚方式。

刑罚具有很强的“报复”性，实质上是由权力部门代表受害者向罪犯进行的同态复仇，所谓“伤人有创者刑，盗有臧者罚，杀人者死”。[27](P393)而且施加刑罚的目的也是为了预防犯罪。一方面，“使淫者下蚕室，盗者刖其足”，通过刑罚“去其为恶之具”，[28]这样不仅可以残害犯人的肢体，也毁害了犯人的生理机能，使其无法重新犯罪，以达预防的效果，是现代刑法上所讲的所谓特别预防；另一方面，行刑于大庭广众之中，死刑还要徇之三日，甚至“菹其骨肉”，带有明显的威慑恐吓色彩，古人以为这样“朝夕鉴戒，刑者咏为恶之永痛，恶者睹残刖之长废，故足惧也”，[11]也就是要通过血腥的刑罚手段，使为恶者受到严惩，使他人受到警告，这就是现代刑法上所谓的“一般预报”。汉初的刑罚观念，是先秦刑罚观念的延续。

汉律根据犯罪动机，将犯罪区分为故意和过失。在刑罚适用上，故意犯罪处以重刑，过误犯罪处以轻罚。通过对汉初刑罚体系的分析，可以看出这一特点，故意犯罪或刑或杀，而过失犯罪或罚或赎。

【基金项目：司法部2003年法治建设与法学理论研究项目“张家山汉简《二年律令》考论”（项目编号： 03SFB3003）。】

注释：

①引据《张家山汉墓竹简》之《二年律令》，文物出版社2001年版。为行文简洁，文中凡引此书者，恕不一一注明。

②敦煌悬泉汉简中有一条：“《贼律》：殴亲父母及同产，耐为司寇，作如司寇。其奊诟詈之，罚金一斤。”参见胡平生、张德芳：《敦煌悬泉汉简释粹》，上海古籍出版社2001年版，第8页。

③《法律答问》：“内公孙毋爵者当赎刑，得比公士赎耐不得？得比焉。”《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第231页。

④《墨子·号令》：“邑人知识、昆弟有罪，虽不在县中而欲为赎，若以粟米、钱金、布帛、他财物免出者，令许之。”见〔清〕孙诒让撰：《墨子间诂》，中华书局2001年版，第600页。

⑤东汉赎罪以谷物、布帛等，《后汉纪·显宗孝明帝纪》诏曰：“其勑有司务顺时气，使无烦扰。天下亡命殊死以下，听得赎论：死罪入缣二十匹，右趾至髡钳城旦舂十匹，完城旦舂至司寇作三匹。其未发觉，诏书到先自告者，半入赎。”

⑥秦律用兵刃斗伤人，则完为城旦舂，“士五（伍）甲斗，拔剑伐，斩人发结，可（何）论？当完为城旦”。汉简律文与此一致。参见《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第187页。

⑦《书传》：“决关梁、逾城郭而略盗者，其刑膑。”《三国志·魏书·陈群传》：“使淫者下蚕室，盗者刖其足，则永无淫放穿窬之奸矣。”

⑧《汉书·刑法志》：“当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。”

⑨《三国志·魏书·钟繇传》：“孝景之令，当弃市欲斩右趾者许之。”

⑩《汉书·景帝纪》中元六年：“定铸钱伪黄金弃市律。”

(11)《晋书·刑法志》：“贼燔人庐舍积聚，盗赃五匹以上，弃市；即燔官府积聚盗，亦当与同。”

(12)“伪写汉使节、皇大（太）子、诸侯、三列侯及通官印，弃市；小官印，完为城旦舂；敢盗之及私假人者若盗充重以封及用伪印，皆各以伪写论。”见湖南省文物考古研究所，中国史研究文物研究所：《湖南张家界古人堤简牍释文与简注》，《中国历史文物》2003年第2期。

(13)《汉书·窦婴传》：“乃劾婴矫先帝诏害，罪当弃市。”大约武帝时，加重至腰斩，《汉书·景武昭宣元成功臣表》：“浩侯王恢…坐使酒泉矫制害，当死，赎罪，免。”如淳曰：“律，矫诏大害，要斩。”《史记·郦生陆贾列传》：“元狩元年，武遂侯平坐诈诏衡山王取百斤金，当弃市，病死，国除。”

(14)告言父母的犯罪行为亦属不孝，如《史记·淮南衡山列传》衡山王“太子爽坐王告不孝，皆弃市”。

(15)刘宋法律规定：“子贼杀伤殴父母，枭首，骂詈，弃市。”《宋书·孔季恭传》，中华书局1974年版。

(16)沈家本认为：“古者妇与舅、姑服止期年，不与子孙同，故其相犯亦不同。”沈家本著：《历代刑法考》（第3册），中华书局1985年版，第1459页。

(17)《史记·张释之冯唐列传》：“其后有人盗高庙坐前玉环，捕得，文帝怒，下廷尉治。释之案律盗宗庙服御物者为奏，奏当弃市。”

(18)秦律对教唆未成年人盗杀人处以磔刑，对盗杀人也应处以磔刑，睡虎地秦墓竹简·法律答问》：“甲谋遣乙盗杀人，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可（何）论？当磔。”

(19)“大罪有五：逆天地者，罪及五世；诬文武者，罪及四世；逆人伦者，罪及三世；诬鬼神者，罪及二世；杀人者，罪止其身。故大罪有五，杀人为下。”〔清〕王聘珍撰：《大戴礼记解诂》，中华书局2004年版，第256页。

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（转载自《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第4期）