浅论中国法制史的综合研究方法
屈永华
一
从清末变法修律以来，法学的地位一改秦朝以后受轻视的状况，中国法制史作为法学研究领域中的一门重要学科也有了初步发展，沈家本、陈顾远等人为中国法制史学科的研究做出了开创性的贡献。从上世纪70年代末起，经过以张晋藩先生为代表的一批学者的辛勤耕耘，不仅使得中国法制史学的研究得以长足发展，而且也为中国法制史的继续研究培养了充足的后备人才。迄今为止，中国法制史学在法学领域乃至整个社会科学领域都具有重要的地位和影响。与此同时，中国法制史的研究也还存在一些不足和问题，我在此不揣浅陋，提出一些个人的观点，敬请批评指正。
我认为在中国法制史研究中一直明显存在重考据、轻义理的倾向。对于创立本学科的前辈学者来说，重视考据不仅是必要的，而且是唯一正确的做法，因为不从考据入手，本学科的框架与内容就无从确定，所谓的义理就是空中楼阁。但是，如果后来者一直沉迷于对于材料的发掘和整理而视新的理论为旁门与空谈，则本学科就很难取得进一步发展。当前法制史研究中比较突出的问题是对待史料的偏执，这一方面表现在一些人视自己手头掌握的一些不常见的史料为奇货可居，并以此误认为自己是真正的学者，另一方面也表现在不少学者对于二十五史之类的常见史料视而不见却硬逼着自己去到处搜寻一些散落于地方与民间的史料。当然，我并不是说史料的发掘不重要，作为历史学科的一个分支，考据必定始终是中国法制史研究中的一个重要基础，从学术分工的角度来看，一部分人从事史料的发掘与整理也是非常必要的，但如果认为这是从事法制史研究的不二法门则为大谬。
首先，史料的搜集和整理只是法制史研究的基础，或者说是研究的手段，其本身不应成为一种独立的目的。从历史学的角度来看，其研究的目的应该是提高人们对自我、人性和社会的认知能力；从法学的角度来看，其研究的目的应当是为中国法制文明的进步提供历史的借鉴。缺乏深刻理论分析的史料的罗列不但不能激起读者的思想和兴趣，反而会使他们没有精神。对于那些视史料整理为高深学术的人，意大利历史学家克罗齐曾经对其特征做了较为形象的描绘：
“那些通常叫做古史、年代记、文库、文集的多少有点见识的资料汇报就把自己伪装成历史，只有他们才是高贵的和科学的。这些历史家把他们的信念安放在一份叙述当中，其中每一个字都有一件原本作依据，此外，在他们的著作中什么也没有，有的只是原本中所有的，那是脱离了上下文的，是没有经过语文学叙述者的思索重述出来的。他们的目的是要使他们的历史达到一种综合性汇编的地位，从有关特殊的时代、地域和事件开始，而终于把整个历史知识安排在巨大的百科全书中……语文学者有时为了减轻工作的枯燥性，也会用带有情感的爱好和理想的见解来略略点缀一下自己。为了这个目的，他们就求助于学时的记忆，求助于当时流行的哲学口号，求助于当时人们对于政治、艺术、道德的日常情操。但作这一切时，他们是很有节制的，以免失去他们的科学严谨性的声誉，以免在科学的语文文献学的历史方面遭到失败”。[1]
其次，史料的搜集和整理只有在相关理论的指导下才能彰显其深层次的历史意义。当前一个值得反思的现象是，同样是对中国历史的研究，国外学者的著作往往更能启发读者的思维与兴趣。究其原因，无非是理论武器的差异所致。例如美国学者孔飞力在《叫魂·1768年中国妖术大恐慌》[2]一书中，从档案资料所记载的一个特定事例入手，生动而详细地再现了专制体制下国家权力的实际运作状态以及社会众生像，既有详尽的档案史料，又很具思想性和可读性。
最后，人们对历史的把握能力是在从理论到史料，再从史料到理论的循环中不断提高的，其中理论居于核心地位。一方面，理论认识是历史研究的前提，任何一个从事史学研究的人，都是以他已有的理论认识以及与之相关的问题去对待史料的。年鉴学派的创始人布洛赫曾经指出：“任何历史学家，除非他是瞎子，都是从问题出发来观察现象的。”[3]理论认识的不同，对史料的取舍以及从中得出的结论均可能大相径庭。另一方面，理论认识又是历史研究的最终目的，史料的搜集和整理是为了有助于理论认识的提高和突破。
当然，我在此绝对不是对为中国法制史学科的发展而搜集与整理史料的学者妄自菲薄，相反，我对他们怀有崇高的敬意。我想表达的仅仅是，中国法制史的研究不应该轻视理论的研究与创新，只有这样，中国法制史的学术生命力才能长盛不衰，从事部门法研究的人对中国法制史的借用就不仅仅是装点门面，而是理论与方法的启迪。下面我将从一个特定的历史问题出发来阐明中国法制史的综合研究方法，以期抛砖引玉。
二
中国法制史是史学与法学的交叉学科，同时又属于社会科学这一大的学科领域，因此，史学、法学和社会科学其他领域的理论和方法对于中国法制史的研究都能够起到很好的推动作用，这也是我从事中国法制史学习与研究的体会。下面我将以中国近代宪政为例予以进一步说明。
从清末立宪以来，中国宪政运动中一个突出的现象是“有宪法而无宪政”，导致这一现象产生的根本原因是什么？按照我国学者当前通用的解释，是由于资本主义经济不发达、资产阶级力量薄弱造成的。这一解释的理论根据是生产力决定生产关系、经济基础决定上层建筑和阶级斗争理论，这是一种简单化和教条化的马克思主义理论。根据我的学习与研究，制度在资本主义的大机器生产方式和生产关系方面起着决定性的作用。生产力的发展有两个重要的阶段：一是从石器时代进入铁器时代，二是大机器时代，这两个阶段之间并不存在必然的联系。前者主要是生产经验和偶然发现不断积累的结果，世界上大多数国家和地区都先后自我完成了这一发展；而后者却不同，工业革命之所以出现在欧洲，关键的因素是确立了一系列刺激发明创造的产权制度，以科学技术为主要内容的生产力的发展是由制度决定的。没有一套对产权进行合理保护的制度，有系统的创新就不可能出现，关于这一点，诺思在《西方世界的兴起》一书中做了充分说明。至于经济与法律的关系，简单套用决定与反作用这一理论同样是不恰当的。资本主义首先在西欧萌芽关键在于其保护个人权利的历史以及中世纪政治的多元化，这也是当时世界其他任何国家与地区所不具备的条件。至于对日本这样后起的国家来说，制度的决定作用更为明显，日本并不是因为资本主义的发展而有了宪政，相反，是因为有了宪政才促进了资本主义的发展。
阶级分析方法同样存在诸多问题，认为同一阶级会采取共同的行为以维护其共同的利益是没有根据的。奥尔森在《集体行动的逻辑》一书中令人信服地论证了个人的理性导致的是集体的无理性。搭便车是集体行动中存在的普遍问题，集团越大，采取维护集团利益的共同行为就越困难。“除非一个集团中人数很少，或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益。” [4]在当前许多发展中国家存在的一个奇特现象是，越是大资产阶级越不需要民主。其中的原因正是理性的个人行为导致非理性的共同行为：这些大资产阶级的产生及其利益所在主要是依靠缺乏有效监控的国家权力，就每一个人来说，政治贿赂比政治斗争更有利可图，因此他们需要的恰恰是一个“再分配性”政府而不是一个“保护性”政府。
那么，导致中国近代以来宪政困境的根源究竟是什么呢？在这里，我将借用新制度经济学派的代表性人物诺思的“制度变迁的路径依赖”理论来分析这一问题。
随着达尔文的生物进化论的发表及传播，其相关理论及主要思想被后来的学者广泛运用到社会科学中，历史的发展包括制度的变迁被认为也是遵循优胜劣汰的原则，阻碍社会发展的制度必定会被促进社会发展的制度所取代。但诺思注意到，在人类历史上，不同的国家和地区之间的发展模式及效果差异极大，即使在信息交流手段非常发达、国际交往日益密切的今天，这种差异依然非常明显，那些无效率的发展模式和阻碍社会发展的制度依然在很多国家长期存在。显然，进化论并不能对这些问题进行有效解释。在《制度、制度变迁与经济绩效》[5]一书中，诺思因此提出了他著名的制度变迁的路径依赖理论。诺思指出，一种制度一旦产生，它会通过自我强化机制产生报酬递增的效果，从而阻止新的制度的进入；此外，由显著的交易成本所导致的政治上的不完全市场也是影响制度变迁的重要原因。因此，特定的历史条件和一些偶然的事件可以使制度发展沿着某一路线进行，而一旦一种发展路线沿着某一具体进程行进时，系统的外部性、组织的学习过程以及历史上所派生的主观主义模型就会加强这一进程，因而制度变迁存在“路径依赖”。
对于中国近代宪政的困境，我认为应该从中国传统法律发展的路径入手进行分析。限于篇幅，我在这里只能就一些主要的方面进行概要的分析。中国传统法律发展的基本路径可以视为君主专制建立、重复和不断强化的过程，在这个过程中，有几个方面值得注意。
首先是官僚体制的建立和发展巩固了以君主专制为目标的单一性政治结构。在官吏的选任上，先秦所采用的世卿世禄为变动不居的公开选拔所取代，并在隋唐以后发展成为科举制度。这不仅使得君主专制的国家政权获得广泛的社会认同与支持，更为重要的是使得官员之间难以形成一种稳定的联系。此外，国家还以法律严厉禁止官吏之间结党营私，如汉朝的“阿党”与“附益”、明朝的“奸党”等罪刑的设定就是为此。此外，为避免国家机关内部出现的中央太阿倒持和地方尾大不掉的现象，实践中采取了强干弱枝和中央事权分散的做法。从汉朝开始，中央在地方设专门的监察机构。鉴于唐朝后期出现的藩镇割据，从宋建立之初，中央便对地方的兵权进行严格控制，地方长官由文臣担任，并限制其行政与司法权力。自此以后，地方的威胁得以有效地消除。中央机构的设置从秦朝的三公九卿到唐朝的三省六部再到明朝朱元璋废除宰相，基本上遵循这样一个思路，即将中央事权不断分散，各机构之间相互牵掣，有利于君主从中操纵和控制。不难看出，官僚体制的变化与发展是为了防止在官僚集团内部衍生出独立的政治力量，并最大限度地增加官吏之间力量联合的成本。
其次是与专制制度相配合的严格的户籍管理制度和家族制度大大增加了社会中个人力量联合的成本。户籍管理是传统国家实施财政政策的基础，也是进行政治统治的重要方式，因此严格的户籍管理成为各个朝代君主专制统治得以维持的一个重要手段。此外，随着儒家思想占据意识形态领域中的统治地位，国家赋予家长在家庭中控制卑幼的准国家权力，同时法律也设定了家长的义务和家庭成员的连带责任。在中国传统社会，家实际上是与国相协调的基本经济与政治单位，这不仅大大节约了国家的控制成本，而且使得社会中无数的家庭成为一个个分散孤立的实体，这大大增加了个人力量联合的成本。在中国传统社会，地主、工商业者和小农一样从未形成一种独立的政治力量，地主和工商业者甚至比小农更易遭到国家权力和韦伯所称的光棍无产者的侵害。
第三是长期的君主专制制度对意识形态的深刻影响。对于社会意识形态的理解，应当立足于具有普遍意义的个人心理的分析。追求自我利益的最大化是人普遍具有的一种倾向，而自我利益的最大化实际上也就是在现有的各种约束条件之下个人的最佳选择，现有的各种约束条件决定着自我利益最大化得以实现的方式。当自我利益最大化得以实现的方式在社会上具有趋同性和稳定性时，一种意识形态就形成了。在各种约束条件中，制度由于其蕴含的国家暴力和具有的普遍适用性，对意识形态的形成所起的作用最为重要。在中国传统社会，由于数千年的君主专制统治，使得臣民普遍表现出对国家权力的敬畏、追逐和个人权利意识的不觉醒。在个人权利没能得到国家切实地保障、个人在公共领域普遍缺乏安全感的情况下，进一步强化私人领域的道德信条对于实现自我利益的最大化来说就显得尤为重要，因此宗法观念成为传统意识形态极其牢固的组成部分。
由于政治结构的单一性，政治斗争只能表现为无序的权力争夺而不是权力之间的制衡。当君主的专制权力在太平天国运动以后逐步衰微乃至最后失去合法性地位的时候，原来附属于君权的国家要员的权力便失去控制并自我膨胀，形成辛亥革命以后军阀割据与混战的局面。当然，这种局面的形成与意识形态也密切相关。曾有西方学者认为，西欧资本主义起源与宪政的确立其根本原因是同一文化下的政治的不统一及政治的多元化，这确实是一个独到的见解。美国在独立战争之后的情势与此类同，从另一个角度来看，政治的不统一在实践中确实推动了美国宪政发展成为西方宪政的一个典范。而中国为什么在辛亥革命以后政治的不统一却使得国家政权在失控与专制两端摇摆？我认为，传统意识形态的影响不应忽视。
从那些成功实现宪政的国家来看，特定的历史事件尤其是其中的核心人物曾起过巨大的作用。对于中国这样一个专制传统的国家，由于权力和权威容易向具体的个人集中，因而政治上的核心人物的作用更应该值得重视。然而，从袁世凯、孙中山开始，政治上的核心人物没有哪一个象华盛顿那样带头遵循宪政的规则，而是遵循传统“成者为王，败者为寇”规则下的机会主义：宪政只是在失势时成为保存和发展自己力量的幌子，一旦得势，无不唯集权与专制之马首是瞻。这些政治上的核心人物表现出的机会主义倾向和只有机会主义者才能成为政治上的核心人物一样，都可以导源于数千年专制统治下的权力本位信念。除此之外，中国传统的宗法观念对宪政的影响也是非常明显的。纵观中国宪政史，所有政治力量从其组织、崛起到开展政治活动与斗争，都深深扎根于派系的基础之上，派系斗争不仅使得宪政的发展偏离了正常的轨道，而且也动摇了人们心中的宪政信念以及对宪政追求的决心。
社会力量的分散性是专制政治存在的重要条件，而当国家权力失控时，这种状况又为现代社会心理学上所称的非理性、去个性化的集群行为提供了绝佳的策动力。由于缺乏成熟的社会组织对个人的原始冲动进行过滤，而个人由于国家长期对思想自由的压制又缺乏对政治的理性辨识能力和独立自决能力，因此当国家缺乏足够控制力时，集群行为便接踵而至。中国传统社会所有的起义与运动无不是以国家权力和社会财富的再分配为最终目的，这一点在近代社会并没有任何实质性改变。煽动家以均平、互助和民族主义、爱国主义进行社会动员，而社会的力量的分散性和国民素质的低下又为实现其政治野心提供了大显身手的绝佳条件。中国近代的集群行为更加加剧了社会的动荡和权力斗争的无序状态。
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[1] [意]克罗齐：《历史学的理论和实际》，傅任敢译，商务印书馆1982年版，第234页。
[2] 参见[美]孔飞力：《叫魂：1768年中国妖术大恐慌》，陈兼、刘昶译，三联书店1999年版。
[3] 转引自刘昶：《人心中的历史：当代西方历史理论述评》，四川人民出版社1987年版，第325页。
[4] [美]奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第2页。
[5] 参见[美]诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，三联书店1994年版。
转自：法律史学术网
